Судья Кушин С.В. дело 

<

.......>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Тюмень 17 октября 2024 года 

Тюменский областной суд в составе:

председательствующего – судьи Ильина А.Д., 

при помощнике судьи Беспятовой М.В., 

с участием: прокурора отдела уголовно-судебного управления прокуратуры 

<

.......> Васиной Е.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя – помощника Заводоуковского межрайонного прокурора 

<

.......> ФИО5 на приговор Заводоуковского районного суда 

<

.......> от 29 августа 2024 года, которым

ФИО2, 

<

.......>, судимый:

08.06.2021 Ялуторовским районным судом 

<

.......> по ч. 1 ст. 161, ст. 70 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год 6 месяцев лишения свободы. 03.11.2022 освобожден по отбытию наказания; 

осужден по ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 2 месяца.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное настоящим приговором наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год 6 месяцев.

На ФИО2 возложены следующие обязанности: встать на учет в уголовно-исполнительной инспекции; не менять места жительства, без уведомления органа исполняющего наказания; не покидать место своего жительства в ночное время, а именно с 22 часов до 6 часов утра следующего дня, если это не связано с выполнением трудовых обязанностей; не появляться в общественных местах в состоянии опьянения; соблюдать все явки и рекомендации врача-нарколога.

Испытательный срок, в силу ч. 3 ст. 73 УК РФ, исчисляется с момента вступления приговора в законную силу. В испытательный срок зачтено время, прошедшее со дня провозглашения приговора.

Меру пресечения в отношении ФИО2 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении постановлено отменить после вступления приговора в законную силу.

По делу решена судьба вещественных доказательств. 

Заслушав доклад судьи Ильина А.Д., изложившего краткое содержание приговора суда, доводы апелляционного представления, выступление в суде прокурора Васиной Е.Н., поддержавшей доводы представления в полном объеме, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

ФИО2 признан виновным и осужден за пособничество в покушении на незаконное приобретение, без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, если это преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление ФИО2 совершено 

<

.......> в 

<

.......> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре. 

Вину в предъявленном обвинении ФИО2 признал в полном объеме, в содеянном раскаялся. 

В апелляционном представлении государственный обвинитель – помощник Заводоуковского межрайонного прокурора ФИО5 выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным. 

Указывает, что в соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту. Так, из описания преступного деяния установлено, что ФИО3 совершил пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере. В резолютивной части приговора ФИО2 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228 УК РФ. Вместе с тем, в описательно-мотивировочной части приговора действия ФИО2 квалифицированы по ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 30 ч. 1 ст. 228 УК РФ, что является существенным нарушением.

Кроме того, признавая в качестве отягчающего наказание обстоятельства наличие в действиях ФИО2 рецидива преступлений, суд сослался на наличие судимости по приговору от 

<

.......>. Однако судимости за преступления в несовершеннолетнем возрасте (по приговору от 

<

.......>) при признании рецидива не учитываются. Кроме того, указанная судимость в силу ст. 94 УК РФ является погашенной и не подлежит учету.

Просит приговор изменить. В описательно-мотивировочной части исключить указание о наличии рецидива по приговору Ялуторовского районного суда 

<

.......> от 09.08.2017. 

В описательно-мотивировочной части приговора, на листе 8, абзац 1 изложить в следующей редакции: «Суд, исследовав доказательства в их совокупности, квалифицирует действия ФИО2 по ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228 УК РФ - пособничество в покушении на незаконное приобретение, без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, если это преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. 

В описательно-мотивировочной части приговора, на листе 8, абзац 2 изложить в следующей редакции: «При данной квалификации судом установлено, что ФИО2, действуя умышленно, незаконно, осознавая преступный характер своих действий, предвидя наступление общественно-опасных последствий, без цели сбыта, и желая их наступления, согласился оказать содействие пособничество в незаконном приобретении наркотических средств. Однако не довел свой преступный умысел до конца по независящим от него обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками полиции при отыскании местонахождения тайника с указанными координатами. Размер и наименование наркотического средства установлены заключением эксперта. Таким образом, все квалифицирующие признаки преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228 УК РФ нашли свое подтверждение в судебном заседании.» 

В остальной части приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Так, вывод суда о виновности осужденного ФИО2 в совершенном преступлении соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на всесторонне исследованных в судебном заседании доказательствах, полно и правильно изложенных в приговоре.

Из материалов уголовного дела усматривается, что все обстоятельства, подлежащие доказыванию, предусмотренные ст.ст. 73, 307 УПК РФ, имеющие значение для дела, полностью установлены судом. 

В частности, вина ФИО2 подтверждается показаниями самого осужденного, данными им в ходе предварительного следствия 

<

.......> и 

<

.......> (т. 1 л.д. 161-164, 176-178), оглашенными в судебном заседании с соблюдением положений п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ, согласно которых 

<

.......> около 18 часов его знакомый попросил помочь в приобретении через Интернет-приложение «Телеграм» наркотического средства «соль» стоимостью 3 600 рублей. Согласившись, он, через банкомат в магазине «Монетка», положил денежные средства на свою банковскую карту ПАО «Сбербанка». Затем он через Интернет-приложение «Телеграм» на вышеуказанную сумму приобрел наркотическое средство «Соль» массой 0,5 грамм. После оплаты приобретённого им наркотического средства на его сотовый телефон пришло сообщение с координатами, фотографией местности и адресом места нахождения тайника с приобретенным им для знакомого наркотического средства. Когда они находились на участке местности вблизи 

<

.......> и пытались по полученным данным найти тайник с наркотическим средством к ним подошел сотрудник полиции и задержал их. В последствии сотрудники полиции нашли и изъяли приобретенное ими наркотическое средство. Вину он признает полностью.

Указанные показания ФИО2 подтвердил и при их проверке на месте совершения преступления, что подтверждается протоколом от 

<

.......> (т. 1 л.д. 166-171).

Согласно показаниям свидетеля ФИО4, данным им как в суде, так и в ходе предварительного следствия 

<

.......> (т. 1 л.д. 157-159), оглашенным в судебном заседании с соблюдением положений ч. 3 ст. 281 УПК РФ, 

<

.......> около 18 часов 00 минут, он решил приобрести наркотическое средство для личного потребления, но так как он не разу не заказывал наркотики по Интернету и не знает, как это делать, он обратился к своему знакомому ФИО15., который предложил ему обратится с этой просьбой к его знакомому ФИО2 При встрече он попросил у ФИО2, чтобы тот помог ему приобрести наркотическое средство «соль». Далее, после того как он вместе с ФИО2 в Интернет-приложении на сотовом телефоне последнего выбрали наркотическое средство, он по указанию ФИО2, положил через банкомат денежные средства в размере 3 600 рублей на банковскую карту последнего. После оплаты наркотического средства на сотовый телефон ФИО2 пришел адрес закладки. По приходу на место «закладки» ФИО2 показывал, где нужно искать. В этот момент, к ним подошел сотрудник полиции и обратился к ФИО2, после чего он ушел по своим делам. 

<

.......> ему стало известно, что ФИО2 задержали по подозрению в хранении наркотических средств.

Факт производства, содержания, ход и результаты проведенного досмотра ФИО2, изъятия у него телефона, осмотра места происшествия, в ходе которого было обнаружено и изъято наркотическое средство, был удостоверен показаниями свидетелей Свидетель №4, данными им в судебном заседании, Свидетель №3, данными им в ходе предварительного следствия 

<

.......> (т. 1 л.д. 81-83), оглашенными в судебном заседании с соблюдением положений ч. 1 ст. 281 УПК РФ, которые суду сообщили, что принимали участие в качестве понятых в ходе проведения вышеуказанных следственных действий, проводимых с участием ФИО2, в ходе досмотра которого был изъят сотовый телефон, а в ходе осмотра места происшествия было обнаружено и изъято наркотическое средство.

Кроме показаний самого осужденного и свидетелей, вина ФИО2 в судебном заседании была также установлена из исследованных материалов дела, таких как: протокол досмотра и изъятия от 

<

.......>, согласно которых у ФИО2 был обнаружен и изъят сотовый телефон «Самсунг» черного цвета (т. 1 л.д. 30, 31); протокол осмотра места происшествия с фото-таблицей от 

<

.......>, согласно которого с участием ФИО2 был осмотрен участок местности вблизи домовладения 

<

.......> по 

<

.......>, в ходе осмотра был обнаружен и изъят сверток с веществом, обмотанный изолентой белого цвета (л.д.39-43); заключение эксперта 

<

.......> от 

<

.......>, из которого следует, что представленное на экспертизу вещество содержит в своем составе 1-фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1-он, относящийся к производному наркотического средства N-метилэфедрона, который согласно «Списка I» «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации от 

<

.......> 

<

.......>» (в последующих редакциях постановлений Правительства) относится к наркотическому средству, масса вещества 0,5421 грамма (л.д. 47-50); протокол осмотра предметов (документов) от 

<

.......>, согласно которого был осмотрен сотовый телефон «Самсунг», изъятый у ФИО2 При осмотре телефона была установлена причастность ФИО2 к незаконному обороту наркотических средств (л.д.67-75).

Вменяемость ФИО2 в момент совершения преступления и в последующем судом первой инстанции проверялась путем исследования данных, характеризующих личность осужденного, в том числе заключения судебно-психиатрической комиссии экспертов 

<

.......> от 

<

.......>, сомнений не вызвала, и у суда апелляционной инстанции также оснований сомневаться в этом нет. 

Все изложенные в приговоре, в том числе приведенные выше доказательства, суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности и пришел к правильному выводу, что вся совокупность доказательств является достаточной для установления виновности осужденного ФИО2 в совершении преступления. 

Установив фактические обстоятельства дела и придя к выводу о виновности ФИО2 в совершении преступления, суд первой инстанции правильно квалифицировал действия осужденного по ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228 УК РФ. Выводы суда в этой части в приговоре должным образом мотивированы. При этом доказанность вины осужденного ФИО2 в совершении указанного преступления в апелляционном представлении не оспаривается.

При назначении наказания ФИО2 судом были учтены требования главы 10 УК РФ. Вид и размер наказания определен в соответствии с характером и степенью общественной опасности совершенного деяния, с учетом характеризующих личность осужденного данных, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств. Поэтому суд обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения ФИО2 наказания в виде лишения свободы.

Иных обстоятельств, смягчающих наказание осужденного, прямо предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ, а также известных суду на день вынесения приговора, не усматривается, признание в качестве таковых обстоятельств, не закрепленных данной нормой, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, является правом суда, а не его обязанностью. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции. 

Также судом первой инстанции было правильно учтено, что в действиях ФИО2 имеет место рецидив преступлений, что согласно п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ является отягчающим наказание обстоятельством.

Судом первой инстанции при назначении наказания обсуждался вопрос о возможности применения к ФИО2 положений ст. 64 УК РФ, однако, суд обоснованно не нашел для этого оснований, должным образом мотивировав свои выводы в приговоре. Принимая во внимание отсутствие обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, а также данные о личности ФИО2 суд апелляционной инстанции находит выводы суда правильными.

Вместе с тем, с учетом категории преступления, обстоятельств дела и данных о личности ФИО2, его отношения к содеянному, совокупности смягчающих наказание обстоятельств, суд счел возможным исправление осужденного без изоляции от общества, усмотрев основания для применения к нему при назначении наказания положений ст. 73 УК РФ, о чем мотивированно указал в приговоре.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих за собой безусловную отмену приговора, которые путем лишения и ограничения гарантированных прав участников судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным образом повлияли бы на вынесении законного, обоснованного и справедливого приговора, судом первой инстанции не допущено.

Однако, обжалуемый приговор подлежит изменению на основании ст.ст. 38917, 38918 УПК РФ ввиду нарушения судом первой инстанции уголовно-процессуального и уголовного закона при вынесении приговора.

При этом согласно ч. 1 ст. 38919 УПК РФ, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме. 

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и основан на правильном применении уголовного закона.

Обжалуемый приговор не соответствует вышеуказанным требованиям.

Так, согласно ч. 6 ст. 86 УК РФ погашение или снятие судимости аннулирует все предусмотренные уголовным законом правовые последствия, связанные с судимостью.

Исходя из п. 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 

<

.......> 

<

.......> «О судебном приговоре», если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены, то суд, исходя из положений ч. 6 ст. 86 УК РФ, не вправе упоминать о них в вводной части приговора.

По настоящему делу приведенные требования закона не выполнены.

Как усматривается из вводной части приговора, суд указал на судимость по приговору Ялуторовского районного суда 

<

.......> от 

<

.......> по п.п. «а,б» ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 161,ч. 2 ст. 69 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года 6 месяцев. Назначенное основное наказание, в соответствии со ст. 73 УК РФ постановлено считать условным, с испытательным сроком 3 года. По постановлению Ялуторовского районного суда 

<

.......> от 

<

.......> условное осуждение ФИО2 было отменено и он водворен в места лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в колонии-поселении. 

<

.......> по постановлению Тобольского районного суда 

<

.......> от 

<

.......> ФИО2 был освобожден условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 5 месяцев 14 дней. Однако, 

<

.......> ФИО2 был вновь осужден по приговору Ялуторовского районного суда 

<

.......> и ему на основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию, было частично присоединено неотбытое наказание, назначенное по приговору от 

<

.......>. 

<

.......> ФИО2 был освобожден по отбытию наказания. Следует отметить, что преступления, за которые ФИО2 был осужден по приговору от 

<

.......> были совершены им в несовершеннолетнем возрасте и относились, согласно ч. 3 ст. 15 УК РФ, к преступлениям средней тяжести. По обжалуемому приговору преступление ФИО2 было совершено 

<

.......>.

Вместе с тем, согласно п. «б» ст. 95 УК РФ для лиц, совершивших преступления до достижения возраста восемнадцати лет, сроки погашения судимости, предусмотренные ч. 3 ст. 86 УК РФ, сокращаются и соответственно равны одному году после отбытия лишения свободы за преступление средней тяжести.

То есть, согласно вышеуказанных положений закона судимость по приговору Ялуторовского районного суда 

<

.......> от 

<

.......>, с учетом освобождения ФИО1 

<

.......>, считается погашенной 

<

.......> и не должна указываться как в водной, так и в описательно-мотивировочной частях обжалуемого приговора, в том числе и при определении в действиях осужденного рецидива преступлений.

Потому, указание на судимость по приговору Ялуторовского районного суда 

<

.......> от 

<

.......> подлежит исключению из вводной и описательно-мотивировочной (при определении в действиях ФИО2 рецидива преступлений) частей приговора.

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым уточнить описательно-мотивировочную часть приговора в части квалификации действий осужденного ФИО2

Так, из описательно-мотивировочной части приговора усматривается, что судом ошибочно действия осужденного ФИО2 суд квалифицирует по ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 30 ч. 1 ст. 228 УК РФ. Данную квалификацию суд также указал, мотивируя квалифицирующие признаки преступления. Указанное свидетельствует о явной технической ошибке, поскольку описано преступление в приговоре как пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, если это преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, что соответствует квалификации преступления по ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228 УК РФ. Поэтому суд апелляционной инстанции считает необходимым уточнить описательно-мотивировочную часть приговора в части квалификации действий осужденного ФИО2

Кроме того, согласно требованиям ст. 252 УПК РФ, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, в связи с чем, суд не должен допускать в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступлений других лиц. Если дело в отношении некоторых обвиняемых выделено в отдельное производство, то в приговоре указывается, что преступление совершено подсудимым совместно с другими лицами, без упоминания их фамилий, но с указанием принятого в отношении их процессуального решения (п. 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 

<

.......> 

<

.......> «О судебном приговоре»).

Об этом же указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 

<

.......> 

<

.......>-О, согласно которого по смыслу ст. 90 УПК РФ приговор суда не может предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле в качестве подсудимых.

Как видно из материалов дела судебное разбирательство в отношении Свидетель №1 не проводилось, уголовное дело в отношении него выделено в отдельное производство и на день вынесения обжалуемого приговора находится в производстве 

<

.......>, поэтому выводы суда в приговоре о совершении Свидетель №1 действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, являются незаконными и должны быть исключены из описательно-мотивировочной части приговора.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что вносимые в приговор изменения не влияют на вид и размер назначенного судом наказания, поскольку суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности содеянного ФИО2, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия его жизни, а также жизни его семьи, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а потому снижению назначенное наказание не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 38913, 38918, 38920, 38928, 38933 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор Заводоуковского районного суда 

<

.......> от 

<

.......> в отношении ФИО2 изменить.

Исключить из вводной и описательно-мотивировочной (при определении в действиях ФИО2 рецидива преступлений) частей приговора указание на судимость по приговору Ялуторовского районного суда 

<

.......> от 

<

.......>.

Исключить из приговора при описании преступного деяния ссылку суда на фамилию и инициалы – Свидетель №1, заменив ее указанием на лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство.

Уточнить описательно-мотивировочную часть приговора, указанием на то, что суд квалифицирует действия ФИО2 по ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228 УК РФ. 

В остальной части обжалуемый приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя – удовлетворить.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в соответствии с положениями гл. 471 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора суда, путем подачи кассационных жалобы, представления через суд первой инстанции, с соблюдением требований ст. 4014 УПК РФ. 

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном ст.ст. 40110-40112 УПК РФ. 

В случае подачи кассационных жалобы, представления, лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. 

Председательствующий А.Д. Ильин