44-у-247

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Ростов-на-Дону 14 ноября 2019 года

Президиум Ростовского областного суда в составе:

председательствующего Золотаревой Е.А.,

членов президиума Проданова Г.А., Донченко М.П., Чеботаревой М.В., Бахтиной С.М., Зинкиной И.В.,

при помощнике судьи Камчатнове В.С.,

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 22 июня 2018 года, которым

ФИО1, родившийся ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, судимый 12 августа 2013 года Советским районным г. Ростова-на-Дону по ч.1 ст. 161 УК РФ к 2 годам ограничения свободы, постановлением от 09 июня 2014 года неотбытая часть наказания заменена лишением свободы на срок 8 месяцев 4 дня с отбыванием наказания в колонии-поселении; освободившийся 5 марта 2015 года по отбытии наказания, –

осужден по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении ФИО2 в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания ФИО2 исчислен с момента постановления приговора, то есть с 22 июня 2018 года, с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания его под стражей со 2 февраля 2018 года по 21 июня 2018 года включительно.

В апелляционном порядке приговор не рассматривался.

Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Антиповой В.Л., осужденного ФИО1 посредством видеоконференц-связи, поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора Ростовской области Паволина С.В., полагавшего необходимым приговор изменить, президиум

УСТАНОВИЛ:

приговором суда ФИО2 признан виновным и осужден за преступление, совершенное при следующих обстоятельствах.

1 февраля 2018 года, примерно в 17 часов 00 минут, имея умысел на открытое хищение имущества, совершенное с угрозой применения насилия, не опасного для жизни и здоровья, из корыстных побуждений, находясь в состоянии алкогольного опьянения возле магазина «Сказка», расположенного по АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, угрожая Я.А.В. применением насилия, не опасного для жизни и здоровья последнего, которую последний воспринимал реально, подавив его волю к сопротивлению, открыто из правого кармана куртки Я.А.В. похитил принадлежащее ему имущество, а именно, мобильный телефон «Xiaomi Redmi 5 Plus» стоимостью 

<

***> рублей, с сим-картой оператора сотовой связи «МТС» стоимостью 100 рублей, а всего на сумму 18100 рублей. Похищенным имуществом ФИО1 распорядился впоследствии по своему усмотрению.

В кассационной жалобе ФИО2 выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и подлежащим изменению. Осужденный, не оспаривая своей вины в содеянном, утверждает, что судом неправильно установлена стоимость похищенного им телефона, а также в общую сумму ущерба незаконно включена стоимость сим-карты; назначенное ему наказание несправедливо, судом формально учтено признание им вины и мнение потерпевшего.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы осужденного, президиум приходит к следующим выводам.

Обстоятельства совершенного осужденным преступления органами следствия и судом установлены полно. Выводы суда о виновности ФИО1 соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются показаниями самого ФИО1 о том, что 1 февраля 2018 года, находясь в состоянии алкогольного опьянения, он открыто похитил у своего знакомого Я.А.В. мобильный телефон, который они вместе заложили в ломбард, впоследствии он собирался телефон выкупить и возвратить потерпевшему, однако был задержан сотрудниками полиции; показаниями потерпевшего Я.А.В. об обстоятельствах хищения у него мобильного телефона с сим-картой внутри и о стоимости похищенного имущества; показаниями свидетелей М.О.Н., Р.Д.В. и Ч.А.В., подробно изложенных в приговоре; заявлением Я.А.В. о совершенном в отношении него преступлении – открытом хищении мобильного телефона стоимостью 

<

***> рублей и сим-карты; протоколами осмотра места происшествия, выемки, предъявления лица для опознания, а также другими доказательствами, анализ которых приведен в приговоре.

Суд первой инстанции тщательно исследовал все доказательства и дал им надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ. Все приведенные в приговоре доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и являются допустимыми и достаточными для признания ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ.

Судебное разбирательство по уголовному делу проведено с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. 

Стоимость похищенного осужденным ФИО1 имущества судом установлена со слов потерпевшего Я.А.В., который последовательно на протяжении всего предварительного расследования пояснял, что у него похищены мобильный телефон стоимостью 

<

***> рублей с сим-картой оператора сотовой связи «МТС» стоимостью 100 рублей. Оснований не доверять показаниям потерпевшего в этой части у суда не имелось. 

В судебном заседании потерпевший Я.А.В. действительно указал, что приобретал мобильный телефон за 17900 рублей (л.д. 220 в томе 1). Однако затем потерпевший подтвердил свои показания, которые неоднократно давал на предварительном расследовании (л.д. 47-49, 121-122 в томе 1), за исключением того, что ФИО1 угрожал ему применением насилия, опасного для жизни и здоровья, направляя в его сторону лезвие ножа. Учитывая всю совокупность доказательств по делу, суд показания потерпевшего на стадии предварительного расследования в части угрозы применения насилия, опасного для жизни и здоровья, и применения предмета, используемого в качестве оружия, от которых потерпевший в судебном заседании отказался, счел неубедительными и, истолковав все сомнения в пользу ФИО1, переквалифицировал его действия с ч. 2 ст. 162 УК РФ на п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ. В остальной части, в том числе относительно стоимости похищенного имущества, показания потерпевшего у суда сомнений не вызывали. 

Довод жалобы осужденного об исключении при определении размера причиненного ущерба стоимости сим-карты мобильного телефона, подлежит отклонению.

Из показаний потерпевшего Я.А.В. судом установлено, что стоимость приобретенной им сим-карты, которая находилась в мобильном телефоне и была вместе с ними похищена, составляла 100 рублей.

Поскольку сим-карта продается в комплекте с тарифным планом и определенным количеством средств на счете, ее стоимость как единовременный платеж (в данном случае 100 рублей) учитывается при заключении договора с оператором сотовой связи и, соответственно, оплачивается покупателем.

При таких обстоятельствах суд обоснованно включил в размер причиненного ущерба затраты, понесенные потерпевшим на приобретение сим-карты мобильного телефона.

При таком положении судом правильно установлена стоимость похищенного у Я.А.В. имущества и оснований для снижения суммы похищенного ФИО1 имущества президиум не усматривает. Тем более, что стоимость похищенного имущества на квалификацию действий осужденного не влияет. Гражданский иск по делу не заявлялся, поскольку похищенное имущество потерпевшему было возвращено. 

Действия ФИО1 судом квалифицированы правильно, что в кассационной жалобе не оспаривается.

Вместе с тем приговор в отношении ФИО1 подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Постановленный в отношении ФИО2 приговор этим требованиям закона соответствует не в полной мере.

При определении вида и размера наказания суд в соответствии со ст. 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные, характеризующие личность осужденного, совокупность обстоятельств, смягчающих его наказание (наличие двоих малолетних детей, частичное признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, раскаяние в содеянном, добровольное возмещение ущерба, причиненного преступлением, состояние здоровья осужденного и состояние здоровья его матери), а также в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя (ч. 1.1 ст. 63 УК РФ), мотивировав свое решение в этой части надлежащим образом. 

Одновременно с этим в описательно-мотивировочной части приговора суд указал на наличие в действиях ФИО2 рецидива преступлений, признав данное обстоятельство в качестве отягчающего наказание осужденного.

Данный вывод суда является ошибочным.

Согласно ч. 1 ст. 18 УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

Приговором Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 12 августа 2013 года ФИО2 осужден по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 2 годам ограничения свободы. 

Постановлением Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 9 июня 2014 года неотбытая часть наказания заменена лишением свободы на срок 8 месяцев 4 дня с отбыванием наказания в колонии-поселении. ФИО2 освобожден по отбытии наказания 5 марта 2015 года.

Согласно п. «б» ч. 3 ст. 86 УК РФ в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, судимость погашается по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания.

Соответственно судимость ФИО1 по приговору Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 12 августа 2013 года на момент совершения им 1 февраля 2018 года преступления, предусмотренного п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, была погашена. 

При таком положении при назначении ФИО1 наказания суд ошибочно учел в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидив преступлений.

Кроме того, суд назначил отбывание лишения свободы осужденному в исправительной колони строгого режима.

Вместе с тем в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы в исправительных колониях строгого режима назначается мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а также при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы.

Поскольку ФИО2 осужден по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ за совершение тяжкого преступления и в его действиях отсутствует рецидив преступлений, при решении вопроса о виде исправительного учреждения и режиме отбывания наказания в виде лишения свободы, назначенного осужденному, следует руководствоваться положениями п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

В связи с допущенными по делу нарушениями требований уголовного закона, повлиявшими на исход дела, имеются основания для изменения приговора в отношении ФИО1: исключения из вводной части приговора ссылки на судимость по приговору Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 12 августа 2013 года, исключения из описательно-мотивировочной части приговора указания на наличие в действиях осужденного рецидива преступлений, признании его обстоятельством, отягчающим наказание, а также смягчении наказания и изменения вида режима исправительной колонии, в которой ФИО1 надлежит отбывать наказание в виде лишения свободы.

Учитывая, что отбывать наказание ФИО1 надлежит в исправительной колонии общего режима, период содержания его под стражей со 2 февраля 2018 года по 10 июля 2018 года включительно (день вступления приговора в законную силу) в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона № 186 от 03.07.2018) подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 22 июня 2018 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из вводной части приговора ссылку на судимость по приговору Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 12 августа 2013 года;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях осужденного рецидива преступлений и признании его обстоятельством, отягчающим наказание;

- смягчить наказание, назначенное по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, до 2 лет 3 месяцев лишения свободы; 

- заменить вид исправительного учреждения с исправительной колонии строгого режима на исправительную колонию общего режима.

- зачесть период содержания под стражей ФИО1 со 2 февраля 2018 года по 10 июля 2018 года включительно (день вступления приговора в законную силу) в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона № 186 от 03.07.2018) в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий: