ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Владивосток 22 апреля 2019 года

Президиум Приморского краевого суда в составе: 

председательствующего Чугункиной Н.П., 

членов президиума Бусарова С.А., Поминова А.А., Нужденко Т.И., Хребтовой Н.Л.

при секретаре Герасимчук А.В.

рассмотрел кассационное представление заместителя прокурора Приморского края Малюкова В.А. о пересмотре приговора мирового судьи судебного участка №38 судебного района г. Большой Камень и Шкотовского района Приморского края от 07.11.2018, которым 

Дубленич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, судимый: 

24.07.2009 Шкотовским районным судом Приморского края по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года; постановлением Шкотовского районного суда Приморского края от 09.08.2010 условное осуждение отменено и направлен для отбывания наказания на срок 3 года лишения свободы в исправительную колонию строгого режима;

17.08.2010 Шкотовским районным судом Приморского края (с учетом постановления Партизанского районного суда Приморского края от 20.05.2011 о приведении приговора в соответствие с Федеральным законом от 07.03.2011 №26-ФЗ) по ч.1 ст.318 УК РФ, ст.70 УК РФ к 3 годам 1 месяцу лишения свободы. 02.07.2012 освобожден условно-досрочно на 1 год 2 месяца 26 дней на основании постановления Партизанского районного суда Приморского края от 20.06.2012;

09.04.2018 и.о. мирового судьи судебного района №38 г. Большой Камень и Шкотовского района Приморского края по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158, ч.1 ст.167 УК РФ, ч.2 ст.69 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

07.09.2018 Шкотовским районным судом Приморского края по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы (вступил в законную силу 18.09.2018),

осужден по ч.1 ст.231 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы. На основании ч.4 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору и.о. мирового судьи судебного района №38 г. Большой Камень и Шкотовского района Приморского края от 09.04.2018 и в соответствии со ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 09.04.2018 и назначено 1 год 6 месяцев лишения свободы. На основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием, назначенным приговором Шкотовского районного суда Приморского края от 07.09.2018 назначено 3 года 2 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 07.11.2018, зачтено в срок наказания время содержания Дубленича под стражей с 07.09.2018 по 06.11.2018.

В апелляционном порядке приговор не пересматривался. Приговор в ступил в законную силу 20.11.2018.

В кассационном представлении поставлен вопрос об изменении приговора и указывается, что установив наличие у Дубленича двоих малолетних детей и указав во вводной части приговора это обстоятельство, суд не признал его в качестве смягчающего наказание. Кроме того, обстоятельством, отягчающим наказание, признан рецидив преступлений, а потому при назначении наказания судом необоснованно повторно учтен характер и степень общественно опасности ранее совершенных преступлений. Также, судом необоснованно произведен зачет в срок наказания времени содержания под стражей Дубленича с 07.09.2018 по 06.11.2018, поскольку в указанный период времени Дубленич под стражей не содержался, а отбывал наказание по приговору от 07.09.2018.

Заслушав судью Приморского краевого суда Кудьявину Г.И., доложившую материалы дела, доводы кассационного представления, основания передачи представления на рассмотрение президиума, выслушав заместителя прокурора Приморского края ФИО8, поддержавшего доводы представления, выслушав осужденного Дубленича, адвоката Чебунину Ю.П., согласившихся с доводами кассационного представления и просивших смягчить наказание, президиум

У С Т А Н О В И Л:

Согласно приговору Дубленич осужден за незаконное культивирование в период с 01.06.2018 по 29.07.2018 в крупном размере растений, содержащих наркотическое средство (не менее 45 кустов конопли), которые обнаружены и изъяты 29.07.2018 в ходе осмотра места происшествия сотрудниками полиции.

Преступление совершено в 

<

адрес> при изложенных в приговоре обстоятельствах. 

Действия квалифицированы по ч.1 ст.231 УК РФ как незаконное культивирование в крупном размере растений, содержащих наркотические средства. 

Приговор в отношении Дубленича постановлен в соответствии со ст.226.9 и ст.316 УПК РФ.

Проверив уголовное дело, обсудив доводы представления, президиум приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены либо изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены судом при назначении наказания осужденному и разрешении вопроса о зачете в срок наказания времени содержания под стражей. 

Согласно имеющимся в материалах уголовного копиям свидетельств о рождении Дубленич является отцом двоих малолетних детей: ФИО11, родившегося ДД.ММ.ГГГГ, и ФИО12, родившейся ДД.ММ.ГГГГ, находящихся на его иждивении, что отражено во вводной части приговора.

В соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие малолетних детей у виновного является обстоятельством, смягчающим наказание. Вместе с тем, суд не признал данное обстоятельство в качестве такового, не мотивировав свое решение.

Кроме того, при назначении наказания, наряду с иными обстоятельствами, судом учтен характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений. При этом, в соответствии с п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ рецидив преступлений признан в качестве обстоятельства, отягчающего наказание. По смыслу закона, поскольку предыдущие судимости повлияли на наличие рецидива преступлений, они не могут повторно учитываться при назначении наказания. 

Учитывая изложенное президиум полагает признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у осужденного двоих малолетних детей, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, и смягчить Дубленичу наказание.

В соответствии с п.57 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 №58 (в ред. от 18.12.2018) срок отбывания окончательного наказания в виде лишения свободы, назначенного по правилам части 5 статьи 69 УК РФ, исчисляется со дня постановления последнего приговора. При этом производится зачет времени предварительного содержания под стражей по последнему делу в порядке меры пресечения или задержания, а также должно быть зачтено наказание, отбытое полностью или частично по первому приговору.

Применив правила ч. 5 ст. 69 УК РФ при назначении наказания Дубленичу суд в резолютивной части приговора указал на зачет в срок отбытия наказания времени содержания его под стражей с 07.09.2018 по 06.11.2018.

Согласно приговору Шкотовского районного суда от 07.09.2018 в отношении Дубленича мера пресечения в виде заключения под стражу не избиралась, он взят под стражу в зале суда, срок наказания постановлено исчислять с 07.09.2018. Таким образом, с 07.09.2018 до взятия под стражу 07.11.2018, осужденный фактически отбывал наказание в виде лишения свободы по приговору от 07.09.2018. 

В резолютивной части приговора при назначении наказания на основании ч.5 ст.69 УК РФ следует указать о зачете в срок отбытия окончательного наказания, наказания, отбытого по первому приговору.

Руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор мирового судьи судебного участка №38 судебного района г. Большой Камень и Шкотовского района Приморского края от 07.11.2018 в отношении Дубленича изменить:

На основании п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, наличие двоих малолетних детей.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание об учете при назначении наказания характера и степени общественной опасности ранее совершенных преступлений.

Смягчить по ч.1 ст.231 УК РФ наказание до 6 месяцев лишения свободы. На основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору от 09.04.2018 и назначить 1 год 4 месяца лишения свободы. На основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием, назначенным приговором Шкотовского районного суда Приморского края от 07.09.2018 назначить 3 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с п. «а» части 3.1 ст.72 УК РФ зачесть Дубленичу в срок наказания время содержания под стражей до вступления приговора мирового судьи судебного участка №38 судебного района г. Большой Камень и Шкотовского района Приморского края от 07.11.2018 в законную силу – с 07.11.2018 по 20.11.2018 – из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Полностью зачесть в срок отбытия наказания наказание, отбытое по приговору Шкотовского районного суда Приморского края от 07.09.2018 – с 07.09.2018 по 06.11.2018.

В остальном приговор оставить без изменения.

Председательствующий Н.П. Чугункина