Судья Неверова Н.А. №44у-98/2018

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

25 июля 2018 года г.Волгоград 

Президиум Волгоградского областного суда в составе:

председательствующего Подкопаева Н.Н.,

членов президиума: Клочкова А.В., Сундукова С.О., Юткиной С.М., Свиридовой Ю.В., Соловьевой Н.А.,

с участием заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М.,

осужденного ФИО3, участвующего с использованием средств видеоконференц-связи,

при секретаре Луковой Д.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО3 на приговор Чернышковского районного суда Волгоградской области от 15 марта 2018 года, которым

ФИО3, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, ранее судимый:

- по приговору Краснослободского районного суда Волгоградской области от 16 апреля 2014 года по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с применением ст.73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев; 

- по приговору Дзержинского районного суда г.Волгограда от 25 ноября 2014 года по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ч.4 ст.74 УК РФ условное осуждение по приговору от 16 апреля 2014 года отменено, в соответствии со ст.70 УК РФ назначено окончательное наказание - 1 год 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освобожден из мест лишения свободы 22 июля 2016 года по отбытии срока наказания;

- по приговору Морозовского районного суда Ростовской области от 20 июля 2017 года по ч.2 ст.159 УК РФ (два преступления) к 1 году 8 месяцам лишения свободы за каждое. На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 2 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

осужден по ч.2 ст.159 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год 8 месяцев.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний по данному приговору и по приговору Морозовского районного суда Ростовской области от 20 июля 2017 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 15 марта 2018 года, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 18 февраля 2018 года по 14 марта 2018 года, а также с 19 января 2017 года по 20 июля 2017 года по приговору Морозовского районного суда Ростовской области от 20 июля 2017 года. 

Разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах. 

Гражданский иск ФИО2 к ФИО3 о взыскании материального ущерба удовлетворен, постановлено взыскать с ФИО3 в пользу ФИО2 материальный ущерб в размере 20000 рублей.

В апелляционном порядке приговор не рассматривался. 

В кассационной жалобе осужденный ФИО3 поставил вопрос об изменении приговора в части назначенного наказания в связи с нарушением уголовного закона.

Заслушав доклад члена президиума Волгоградского областного суда Свиридовой Ю.В., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы, послужившие основанием для передачи уголовного дела на рассмотрение суда кассационной инстанции, пояснения осужденного ФИО3, поддержавшего доводы кассационной жалобы, выступление заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М., полагавшего жалобу удовлетворить, президиум Волгоградского областного суда

установил:

приговором суда ФИО3 признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено им 28 декабря 2016 года в Чернышковском районе Волгоградской области, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

28 декабря 2016 года в период времени с 19 часов 30 минут до 22 часов 15 минут ФИО3, находясь в г.Волгограде, из корыстных побуждений, с целью хищения чужого имущества путем обмана, используя сотовый телефон с абонентским номером № 

<

...>, совершил телефонные звонки на абонентский номер № 

<

...>, принадлежащий ФИО2 Представившись его знакомым, ввел последнего в заблуждение относительно своих истинных намерений, пояснив, что его задержали сотрудники полиции за управление транспортным средством в состоянии алкогольного опьянения, что не соответствовало действительности, и под предлогом освобождения его от административной ответственности за нарушение правил дорожного движения попросил перевести ему 20 000 рублей. ФИО2, не подозревая о преступных намерениях ФИО3, предполагая, что разговаривает со своим знакомым, и, не имея собственных денежных средств, попросил перевести необходимую сумму последнему свою сестру ФИО1, которая находясь по месту своего проживания в 

<

адрес>, посредством онлайн банка перевела со счета своей банковской карты деньги в сумме 20 000 рублей на указанную ФИО3 банковскую карту 

<

.......> № 

<

...>. Перечисленные денежные средства ФИО3 обратил в свою пользу, распорядившись по своему усмотрению, причинив своими действиями ФИО2 значительный материальный ущерб. 

Приговор постановлен в соответствии с нормами главы 40 УПК РФ (особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением). 

В кассационной жалобе осужденный ФИО3 выражает несогласие с состоявшимся в отношении него приговором в виду допущенных судом существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона. 

В обоснование доводов жалобы указывает, что уголовное дело по его ходатайству было рассмотрено в порядке главы 40 УПК РФ в связи с полным признанием им своей вины. 

Органами следствия в обвинительном заключении указано, что обстоятельствами, смягчающими наказание, возможно, признать наличие у него малолетнего ребенка и явку с повинной, которая органами следствия приведена в качестве доказательств его виновности. Однако суд указанные обстоятельства смягчающими наказание не признал, при этом мотивировал свои выводы, с которыми он не согласен. Кроме того, суд не в полной мере зачел срок содержания его под стражей по приговору Морозовского районного суда Ростовской области от 20 июля 2017 года в срок отбывания наказания, а именно с 20 июля 2017 года по 18 февраля 2018 года, поскольку окончательное наказание ему назначено по правилам ч.5 ст.69 УК РФ. 

Просит приговор изменить: признать обстоятельствами смягчающими наказание в соответствии с ч.1 ст.61 УК РФ явку с повинной и наличие на иждивении малолетнего ребенка, а в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ – состояние здоровья, и снизить наказание. Зачесть в полном объеме в срок отбывания наказания срок содержания под стражей по приговору от 20 июля 2017 года.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения либо постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему делу допущены.

В соответствии с ч.5,7,8 ст.316 УПК РФ судья не проводит в общем порядке исследование и оценку доказательств, собранных по уголовному делу. При этом могут быть исследованы обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. 

Если судья придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, то он постановляет обвинительный приговор и назначает подсудимому наказание, которое не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. 

Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, с обвинением, в совершении которого согласился подсудимый, а также выводы суда о соблюдении условий постановления приговора без проведения судебного разбирательства. Анализ доказательств и их оценка судьей в приговоре не отражаются.

Согласно ч.3 ст.60 УК РФ при назначении виновному наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Данные требования закона по настоящему делу судом выполнены не в должной мере.

Приговор в отношении ФИО3 постановлен в соответствии с нормами главы 40 УПК РФ (особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением).

Суд удостоверился в добровольности заявленного ФИО3 ходатайства о проведении особого порядка судебного разбирательства, после консультации с адвокатом. Проверил суд наличие согласия государственного обвинителя и потерпевшего на рассмотрение уголовного дела в особом порядке.

Проверил суд и наличие в уголовном деле доказательств, подтверждающих виновность ФИО3 в совершении преступного деяния, иное приводит к прекращению особого порядка судебного разбирательства и рассмотрению уголовного дела в общем порядке уголовного судопроизводства. 

Удостоверился суд и в понимании осужденного ограничений в обжаловании приговора по фактическим обстоятельствам, установленным приговором суда.

Действия ФИО3 квалифицированы по ч.2 ст.159 УК РФ, что соответствует описанию преступного деяния, с которым согласился осужденный, и в кассационной жалобе им не оспариваются. 

При таких обстоятельствах президиум не находит оснований для отмены приговора.

Вместе с тем приговор не соответствует требованиям ч.8 ст.316 УПК РФ, согласно которой в приговоре не приводятся доказательства, которые не исследуются судом при рассмотрении уголовного дела в особом порядке.

Из материалов уголовного дела, в частности: копии приговора Дзержинского районного суда г. Волгограда от 25 ноября 2014 года 

<

.......>, копии приговора Морозовского районного суда Ростовской области от 20 июля 2017 года 

<

.......>, которые были исследованы судом, обвинительного заключения и протокола судебного заседания 

<

.......> следует, что ФИО3 имеет малолетнего ребенка. 

Кроме того, во вводной части приговора, указывая данные о личности подсудимого, суд также указал, что он имеет на иждивении малолетнего ребенка, вместе с тем, в описательно-мотивировочной части приговора пришел к выводу, что материалы уголовного дела не содержат сведений о наличии у подсудимого ребенка, как и судебного решения об установлении отцовства, и не нашел оснований для признания указанного обстоятельства в качестве смягчающего наказание ФИО3 

Таким образом, вводная и описательно-мотивировочная части приговора в данной части противоречат друг другу.

Судом была исследована в судебном заседании явка с повинной ФИО3 от 13 февраля 2018 года 

<

.......>, которая органами следствия в обвинительном заключении признана, в том числе, одним из доказательств виновности ФИО3, однако суд не нашел оснований для признания ее в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденному.

Мотивируя отказ в признании явки с повинной смягчающим обстоятельством, суд сослался на протокол допроса ФИО3 в качестве свидетеля 

<

.......>, рапорт ст. о/у группы УР Отделения МВД России по 

<

адрес> от 15 января 2018 года 

<

.......>, постановление об этапировании ФИО3 от 16 января 2018 года 

<

.......>, которые, как это усматривается из протокола судебного заседания, судом не исследовались и не исследуются в соответствии с требованиями ч.8 ст.316 УПК РФ.

Согласно действующему уголовному законодательству, под явкой с повинной, которая в силу пункта «и» части 1 статьи 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном и устном виде. Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке части 2 статьи 61 УК РФ или, при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Таким образом, по смыслу уголовного закона не признание явки с повинной в качестве смягчающего обстоятельства связано с исследованием доказательств и иных процессуальных решений органов следствия, что возможно только при рассмотрении уголовного дела в общем порядке, тогда как дело в отношении ФИО3 рассмотрено в особом порядке уголовного судопроизводства.

При этом суд отказал в признании явки с повинной, которая отражена в обвинительном заключении в качестве доказательства по делу, в качестве смягчающего обстоятельства по процессуальным документам, которые не исследовались, не выходя из особо порядка судопроизводства.

Таким образом, нарушение судом ч.8 ст.316 УПК РФ и ч.3 ст.60, ч.1 ст.61 УК РФ президиум находит существенным, повлиявшим на исход дела – назначение осужденному наказания.

При таких обстоятельствах, президиум приходит к выводу о необходимости изменения приговора в отношении ФИО3: признании смягчающими наказание обстоятельствами явку с повинной (п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ), наличие малолетнего ребенка (п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ), а также исключении из приговора ряда процессуальных документов, которые отражены судом в приговоре.

При признании явки с повинной смягчающим обстоятельством (п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ) и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, президиум полагает необходимым при решении вопроса о назначении осужденному наказания применить правила ч.1 ст.62 УК РФ.

При назначении ФИО3 наказания суд первой инстанции не нашел оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ и ст.64 УК РФ, приведя в приговоре мотивы принятого решения. Президиум в данной части соглашается с выводами суда первой инстанции.

Кроме этого, судом нарушены требования ч.5 ст.69 УК РФ, согласно которой, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу, то наказание назначается по правилам ч.2,3 данной статьи. В этом случае в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору.

Приговором Морозовского районного суда Ростовской области от 20 июля 2017 года ФИО3 осужден по ч.2 ст.159 УК РФ (два преступления) к 1 году 8 месяцам лишения свободы за каждое преступление. На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 2 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбытия наказания по данному приговору был исчислен с 20 июля 2017 года, с зачетом времени содержания ФИО3 под стражей с 19 января 2017 года по 20 июля 2017 года включительно.

По настоящему приговору срок отбывания наказания исчислен с 15 марта 2018 года, зачтено в срок отбытия наказания время содержания ФИО3 под стражей с 18 февраля 2018 года (дат избрания осужденному меры пресечения в виде заключения под стражу) по 14 марта 2018 года включительно.

При этом суд указал на зачет в срок отбытия наказания период содержания ФИО3 под стражей с 19 января 2017 года по 20 июля 2017 года по приговору Морозовского районного суда Ростовской области от 20 июля 2017 года.

Таким образом, период с 21 июля 2017 года по 17 февраля 2018 года (включительно), когда осужденный продолжал отбывать наказание по приговору Морозовского районного суда Ростовской области от 20 июля 2017 года, оставлен судом без внимания и не учтен в качестве зачета в срок отбытия наказания. Данных о том, что в этот период ФИО3 был освобожден из мест лишения свободы, материалы уголовного дела не содержат.

При таких обстоятельствах, президиум полагает, что период содержания ФИО3 в местах лишения свободы с 21 июля 2017 года по 17 февраля 2018 года включительно, подлежат зачету в срок отбытия наказания по настоящему приговору. 

В соответствии с Федеральным законом №186-ФЗ от 03 июля 2018 года в ст.72 УК РФ внесены изменения, касающиеся зачета времени содержания под стражей до вступления приговора суда в законную силу.

Согласно ч.3.1 ст.72 УК РФ – время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных частями третьей.2 и третьей.3 настоящей статьи, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в воспитательной колонии либо исправительной колонии общего режима (п. «б» данной статьи).

Приговором ФИО3 назначена исправительная колония общего режима.

До вступления обжалуемого приговора и приговора Морозовского районного суда Ростовской области от 20 июля 2017 года в законную силу ФИО3 содержался под стражей с 18 февраля 2018 года по 14 марта 2018 года по настоящему приговору и с 19 января 2017 года по 20 июля 2017 года по приговору Морозовского районного суда Ростовской области от 20 июля 2017 года, которые в силу приведенной выше нормы уголовного закона должны быть засчитаны из расчета один день за полтора дня отбывания в исправительной колонии общего режима. 

Проверив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, руководствуясь ст.40114, ст.40115 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда

постановил:

кассационную жалобу осужденного ФИО3 удовлетворить.

Приговор Чернышковского районного суда Волгоградской области от 15 марта 2018 года в отношении ФИО3 изменить:

- исключить ссылку на: допрос ФИО3 в качестве свидетеля от 20 апреля 2017 года 

<

.......>; рапорт ст.о/уполномоченного группы УР Отделения МВД России по 

<

адрес> от 15 января 2018 года 

<

.......>; постановление об этапировании ФИО3 

<

.......>;

- признать на основании пп. «г», «и» ч.1 ст.61 УК РФ смягчающими обстоятельствами – наличие малолетнего ребенка и явку с повинной;

- смягчить назначенное ему по ч.2 ст.159 УК РФ наказание до 1 года 6 месяцев лишения свободы;

- на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания по настоящему делу и по приговору Морозовского районного суда Ростовской области от 20 июля 2017 года назначить окончательное наказание в виде лишения свободы сроком 2 года 4 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Засчитать в срок отбытия наказания по настоящему приговору время отбытия наказания в виде лишения свободы по приговору Морозовского районного суда Ростовской области от 20 июля 2017 года с 21 июля 2017 года по 17 февраля 2018 года включительно. 

На основании п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ - время содержания под стражей ФИО3 с 18 февраля 2018 года по 14 марта 2018 года по настоящему приговору, а также с 19 января 2017 года по 20 июля 2017 года по приговору Морозовского районного суда Ростовской области от 20 июля 2017 года засчитать из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор в отношении ФИО3 оставить без изменения.

Председательствующий подпись Н.Н. Подкопаев

<

.......>

<

.......>