Председательствующий: Голубев С.Н. 44у-210/2018

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г.Красноярск 11 сентября 2018 года

Президиум Красноярского краевого суда в составе:

председательствующий Фуга Н.В., 

члены президиума Афанасьев А.Б., Бугаенко Н.В., Малашенков Е.В., Прилуцкая Л.А., Ракшов О.Г.,

при секретаре Санниковой Т.М.,

рассмотрел материалы уголовного дела по кассационной жалобе осужденного ФИО1 о пересмотре приговора Советского районного суда г.Красноярска от 04 сентября 2017 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 22 февраля 2018 года в отношении

ФИО1, 

<

данные изъяты>, судимого:

- 25 мая 2010 года по ч.1 ст.158, п."в" ч.2 ст.158, п."в" ч.2 ст.158, ч.2 ст.69 УК РФ к 2 годам 4 месяцам лишения свободы;

- 24 сентября 2010 года за 11 преступлений, предусмотренных п."в" ч.2 ст.158 УК РФ, по ч.1 ст.158, ч.3 ст.30, ч.1 ст.158, ч.2 ст.69, ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений с приговором от 25 мая 2010 года, к 3 годам 8 месяцам лишения свободы; освобожденного 25 октября 2011 года условно-досрочно на 2 года 28 дней; 

- 27 сентября 2012 года по п."г" ч.2 ст.161, ст.70 УК РФ, по совокупности с приговором от 24 сентября 2010 года, к 4 годам лишения свободы; освобожденного 28 марта 2016 года по отбытии наказания;

- 25 августа 2017 года, с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением от 18 октября 2017 года, по ч.1 ст.158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы,

осужденного по ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору и по приговору от 25 августа 2017 года, назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. 

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 22 февраля 2018 года приговор от 04 сентября 2017 года в отношении ФИО1 оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи краевого суда Малашенкова Е.В., выступления осужденного ФИО1 посредством видеоконференцсвязи и защитника Рябинкиной Т.В., поддержавших доводы кассационной жалобы осужденного по изложенным в ней основаниям, а также мнение заместителя прокурора Красноярского края Нарковского О.Д., полагавшего судебные решения в отношении ФИО1 подлежащими изменению, президиум

У С Т А Н О В И Л :

ФИО1 осужден за незаконный сбыт наркотических средств. Как установлено судом, преступление осужденным совершено при следующих изложенных в приговоре обстоятельствах.

В дневное время 10 ноября 2016 года ФИО1, находясь на ул.2-я Краснофлотская г.Красноярска, у неустановленного лица для личного употребления, а также возможного сбыта, незаконно приобрел наркотическое средство массой не менее 0,080 грамма, содержащее в своем составе PVP (синонимы: а-пирролидиновалерофенон; 1-фенил-2-(пирролидин-1-ил)пентан-1-он), который является производным наркотического средства N-метилэфедрона. Часть данного вещества ФИО1 употребил, а оставшееся наркотическое средство незаконно хранил при себе с целью его незаконного сбыта.

В 14 часу 10 ноября 2016 года ФИО11, действовавшая в рамках оперативно-розыскного мероприятия в виде проверочной закупки, по телефону обратилась к ФИО1 с просьбой продать ей наркотическое средство, на что последний согласился, оговорив с покупателем место, время встречи и способ передачи наркотиков.

В 17 часу 10 ноября 2016 года ФИО1, согласно достигнутой договоренности со ФИО11, приехал к супермаркету "Командор", расположенному по пр.

<

адрес> г.Красноярска, где имеющееся при нем наркотическое средство, упакованное в фольгированный сверток, поместил в пачку из-под сигарет, которую спрятал в снег около козырька подвального помещения дома. Затем, в ходе встречи со ФИО11, получив от нее деньги, ФИО1 указал ей место закладки наркотического средства, которое ФИО11 забрала. Тем самым ФИО1 незаконно сбыл ФИО11 наркотическое средство массой 0,080 грамма, содержащее в своем составе PVP (синонимы: а-пирролидиновалерофенон; 1-фенил-2-(пирролидин-1-ил)пентан-1-он), который является производным наркотического средства N-метилэфедрона. В тот же день ФИО11, действовавшая под контролем сотрудников полиции, добровольно выдала последним приобретенное у осужденного наркотическое средство.

В кассационной жалобе ФИО1 просит приговор от 04 сентября 2017 года и апелляционное определение от 22 февраля 2018 года отменить и уголовное дело прекратить в связи с отсутствием в его действиях состава преступления либо направить дело на новое судебное рассмотрение.

Свои требования осужденный мотивирует тем, что в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства по уголовному делу были допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Утверждает, что наркотическое средство ФИО11 не сбывал, а совершенное преступление явилось следствием провокации со стороны сотрудников полиции и закупщицы. При этом ссылается на то, что, согласно показаниям свидетеля ФИО12, при задержании осужденного и ФИО17 не было изъято ни денег, ни наркотических средств; показания свидетеля ФИО11 об обстоятельствах сбыта ей наркотиков являются противоречивыми; вещественное доказательство – выданная продавцом павильона денежная купюра номиналом 1.000 рублей – пропало из материалов уголовного дела; он приобрел и передал наркотическое средство в результате настойчивых просьб закупщицы ФИО11, выразившихся в ее девяти звонках по телефону на протяжении 3 часов 27 минут с просьбами купить наркотики для совместного употребления; при этом ФИО11, являющаяся наркозависимым лицом, действовала в интересах оперативных сотрудников, за обещанное ей денежное вознаграждение.

Полагает, что судом нарушено его право на защиту, поскольку необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств как о вызове и допросе свидетеля ФИО17, так и о признании недопустимыми доказательствами протоколов ее допросов и очной ставки между ФИО17 и ФИО1

Считает, что при назначении ему наказания суд при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных ч.2 ст.61 УК РФ, необоснованно не применил положения ч.3 ст.68 УК РФ.

Кроме того, указывает на необоснованное назначение ему судом окончательного наказания по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения с наказанием по приговору от 25 августа 2017 года, который являлся не вступившим в законную силу, а также был изменен апелляционным определением от 18 октября 2017 года со снижением назначенного наказания с 1 года до 8 месяцев лишения свободы, которое было отбыто им 15 августа 2017 года, то есть до постановления приговора от 04 сентября 2017 года.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов кассационной жалобы, президиум Красноярского краевого суда находит приговор от 04 сентября 2017 года и апелляционное определение от 22 февраля 2018 года подлежащими изменению по следующим основаниям.

В силу ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, постановления или определения суда при рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При этом проверка показала, что при вынесении оспариваемого осужденным апелляционного определения судом допущено нарушение уголовного закона, которое является основанием для пересмотра состоявшихся по делу судебных решений в кассационном порядке.

Согласно ст.297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным, справедливым и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона. 

В соответствии с ч.4 ст.7 УПК РФ, определения суда и постановления судьи должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Вместе с тем, приговор от 04 сентября 2017 года и апелляционное определение от 22 февраля 2018 года данным требованиям закона соответствуют не в полной мере.

Как показала проверка, фактические обстоятельства совершенного ФИО1 преступного деяния установлены судом по результатам судебного разбирательства, проведенного в порядке, предусмотренном главами 35-38 УПК РФ.

Свои выводы о виновности осужденного в инкриминированном ему преступлении при указанных в приговоре обстоятельствах суд обосновал совокупностью собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе, признательными показаниями самого ФИО1, данными в ходе предварительного следствия в присутствии адвоката и оглашенными в судебном заседании; показаниями свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО22., ФИО15, ФИО16; заявлением ФИО11 о добровольном участии в оперативно-розыскном мероприятии; протоколами личного досмотра ФИО11 до и после проверочной закупки; протоколом осмотра и передачи ФИО11 денежных средств для использования в оперативно-розыскном мероприятии; протоколом добровольной выдачи ФИО11 пачки из-под сигарет с приобретенным у ФИО1 наркотическим средством; заключением судебной химической экспертизы, согласно которому, вещество, добровольно выданное ФИО11, массой 0,080 грамма является наркотическим средством и содержит в своем составе PVP (синонимы: а-пирролидиновалерофенон; 1-фенил-2-(пирролидин-1-ил)пентан-1-он), который является производным наркотического средства N-метилэфедрона; протоколом обследования павильона "Рыбный" по адресу г.Красноярск, пр.

<

адрес> при котором изъяты использовавшиеся в проверочной закупке денежные средства; детализацией телефонных соединений по телефону ФИО11; протоколом осмотра видеозаписи с камеры видеонаблюдения на доме по пр.

<

адрес> г.Красноярска, на которой зафиксированы действия ФИО1 по сбыту наркотического средства ФИО11

Всем указанным доказательствам в постановленном по делу приговоре дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а также достаточности для правильного разрешения уголовного дела.

В приговоре суд должным образом привел доказательства, на которых основаны его выводы о виновности ФИО1 в совершении умышленного убийства, а также указал мотивы отклонения доводов и доказательств, на которые в ходе производства по делу ссылалась сторона защиты. 

В силу ст.389.9, ст.389.13, п.1 ст.389.15, ст.389.16 УПК РФ проверка по апелляционным жалобам и представлениям не только законности, но и обоснованности приговора входит в компетенцию суда апелляционной инстанции, в связи с чем, именно он обладает полномочиями по отмене или изменению судебного решения вследствие несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Вместе с тем, по результатам рассмотрения апелляционных жалоб осужденного ФИО1 судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда пришла к выводу о несостоятельности содержащихся в них доводов о необоснованности приговора от 04 сентября 2017 года. 

Данные выводы суда апелляционной инстанции изложены в апелляционном определении от 22 февраля 2018 года со ссылкой на конкретные подтверждающие их доказательства и обстоятельства, а также с приведением мотивов отклонения доводов апелляционных жалоб.

Согласно положениям ч.1 ст.401.15 УПК РФ, вопросы о соответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, в том числе о подтверждении выводов суда о виновности осужденного в инкриминированном преступлении доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; об обоснованности мотивов, по которым при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие; а также об учете судом обстоятельств, которые могли существенно повлиять на его выводы, судом кассационной инстанции при рассмотрении соответствующих жалоб не проверяются и доводы жалоб относительно указанных обстоятельств основанием для пересмотра приговора в кассационном порядке являться не могут.

В связи с этим, доводы кассационной жалобы ФИО1 о несоответствии фактическим обстоятельствам дела выводов суда о его виновности в совершении незаконного сбыта наркотических средств; о неподтвержденности данных выводов суда исследованными в судебном заседании доказательствами; о не совершении им незаконного сбыта наркотических средств ФИО11; о противоречивости показаний свидетеля ФИО11 об обстоятельствах сбыта ей наркотиков; о недостоверности показаний данного свидетеля вследствие ее наркотической зависимости и материальной заинтересованности в исходе дела; о неправильной оценке судом представленных сторонами доказательств; а также о необоснованном непринятии судом во внимание показаний подсудимого ФИО1 и свидетеля ФИО12, не подлежат рассмотрению при разрешении кассационной жалобы на приговор от 04 сентября 2017 года и апелляционное определение от 22 февраля 2018 года, поскольку данные доводы не входят в предмет рассмотрения дела в кассационном порядке.

Кроме того, проверка материалов дела показала, что выводы суда о совершении ФИО1 незаконного сбыта наркотических средств основаны на допустимых доказательствах.

Согласно ст.7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются, в числе прочего, ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших.

В соответствии со ст.5 этого же Федерального закона, органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается провоцировать на совершение противоправных действий, то есть подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к их совершению.

Между тем, доказательства, являющиеся результатами оперативно-розыскной деятельности, получены по настоящему уголовному делу с соблюдением указанных положений закона и отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом РФ.

Как следует из материалов дела, а также показаний свидетелей ФИО12, ФИО13 и ФИО11, последняя сообщила сотрудникам полиции о том, что ФИО1 сбывает наркотические средства, то есть о признаках совершаемых им преступных деяний в сфере незаконного оборота наркотиков. 

Данное обстоятельство явилось предусмотренным законом основанием для проведения в отношении осужденного оперативно-розыскного мероприятия в виде проверочной закупки, которое, как это предусмотрено ст.8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", проведено на основании соответствующего постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

По результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия информация, представленная ФИО11 сотрудникам полиции, полностью подтвердилась, поскольку последними выявлен, пресечен и надлежащим образом задокументирован факт совершения ФИО1 незаконного сбыта наркотических средств.

При этом результаты оперативно-розыскной деятельности, а также иные полученные на их основании доказательства, свидетельствуют о том, что умысел осужденного на незаконный сбыт наркотических средств сформировался у него самостоятельно, при наличии у ФИО1 желания получить от данных незаконных действий собственную выгоду, независимо от деятельности сотрудников органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Доводы осужденного об участии ФИО11 в оперативно-розыскных мероприятиях по мотиву наличия у нее наркотической зависимости и материальной заинтересованности не свидетельствуют о получении результатов оперативно-розыскной деятельности в нарушение требований закона, а также не подтверждаются материалами уголовного дела, в которых отсутствуют сведения о названных в жалобе обстоятельствах, и, тем более, об их влиянии на доказательства, полученные по результатам проверочной закупки.

Доводы жалобы о действиях закупщицы ФИО11, которые, по мнению ФИО1 спровоцировали его на совершение преступления, проверялись судами первой и апелляционной инстанций и обоснованно признаны ими несостоятельными.

Как следует из детализации телефонных соединений по телефону ФИО11, 10 ноября 2016 года в период с 13 часов 33 минут до 16 часов 19 минут между телефонами последней и ФИО1, действительно, имелось девять соединений.

Между тем, согласно показаниям свидетелей ФИО11 и ФИО12, присутствовавшего при телефонных переговорах, такое количество телефонных соединений между закупщицей и осужденным было осуществлено в связи с тем, что покупатель и продавец наркотических средств сначала договаривались о сделке, затем согласовывали место и время встречи, а в дальнейшем ФИО1 их неоднократно переносил.

Указанное обстоятельство согласуется с временем и продолжительностью зафиксированных в детализации телефонных соединений, не вызывает сомнений и не свидетельствует о провоцирующих действиях ФИО11 в отношении осужденного.

Нарушений при оформлении результатов оперативно-розыскной деятельности и их передаче органу следствия для использования в доказывании, а также при использовании указанных результатов в доказывании по уголовному делу, органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, органом следствия и судом не допущено.

В связи с этим, оснований для признания результатов оперативно-розыскного мероприятия и иных, полученных на их основании, доказательств недопустимыми доказательствами, не имеется.

Из материалов уголовного дела следует, что вещественное доказательство в виде денежной купюры достоинством 1.000 рублей, использовавшейся при проведении проверочной закупки и изъятой после нее при обследовании павильона "Рыбный", действительно оказалось утраченным на стадии оформления результатов оперативно-розыскной деятельности.

Согласно заключению служебной проверки и показаниям свидетелей ФИО13 и ФИО12, причиной утраты данного вещественного доказательства является его уничтожение ФИО1

Вместе с тем, данное обстоятельство не повлияло на результаты судебного разбирательства по уголовному делу, поскольку факт использования денежной купюры достоинством 1.000 рублей в проведении проверочной закупки и покупке свидетелем ФИО11 наркотических средств у ФИО1, а также факт расчета осужденным данной купюрой через ФИО17 за товары в павильоне "Рыбный" подтвержден достаточной совокупностью иных исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательств, а именно, показаниями свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО16, протоколом осмотра и передачи ФИО11 денежных средств для использования в оперативно-розыскном мероприятии, протоколом личного досмотра ФИО11 после проверочной закупки, протоколом обследования павильона "Рыбный" по адресу г.Красноярск, пр.

<

адрес> при котором изъяты использовавшиеся в проверочной закупке денежные средства, протоколом осмотра видеозаписи с камеры видеонаблюдения на доме по пр.

<

адрес> г.Красноярска.

Показания свидетеля ФИО17 не использовались судом в доказывании вины ФИО1 в совершении инкриминированного преступления и не положены в основу обвинительного приговора, в связи с чем, доводы жалобы о недопустимости данного доказательства не влияют на исход дела и не подлежат рассмотрению в кассационном порядке.

По результатам рассмотрения уголовного дела судом действия ФИО1 правильно расценены как незаконный сбыт наркотических средств и квалифицированы по ч.1 ст.228.1 УК РФ, что соответствует изложенным в приговоре обстоятельствам дела и положениям уголовного закона.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона и прав участников процесса, которые могли бы повлечь отмену или изменение судебных решений судами первой и второй инстанций не допущено.

Дело рассмотрено судом с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Ходатайства, заявленные участниками процесса в ходе судебного разбирательства по делу, в том числе ходатайство подсудимого ФИО1 о вызове в судебное заседание и допросе свидетеля ФИО17, рассмотрены судом первой инстанции в установленном законом порядке и разрешены по результатам заслушивания мнения сторон.

Решения, принятые судом по заявленным ходатайствам, соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона и являются достаточно мотивированными, в связи с чем, оснований для признания их незаконными не имеется.

Наказание ФИО1 за совершенное преступление назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновного, всех установленных по делу и влияющих на наказание обстоятельств.

Как следует из приговора, суд признал смягчающими наказание все имеющиеся по делу обстоятельства, а именно, состояние здоровья осужденного и его удовлетворительные характеристики.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание, суд обоснованно, в соответствии с п."а" ч.1 ст.63 УК РФ учел наличие в действиях ФИО1 рецидива преступлений, который согласно п."б" ч.2 ст.18 УК РФ является опасным, поскольку ФИО1 совершил тяжкое преступление и ранее был осужден за тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

Вопреки доводам жалобы, применение положений ч.3 ст.68 УК РФ является правом суда, которое в данном случае реализовано надлежащим образом и, с учетом характера и обстоятельств совершенного ФИО1 преступления, данных о его личности, а также имеющихся по делу смягчающих обстоятельств наказание осужденному обоснованно назначено с применением ч.2 ст.68 УК РФ.

Наказание, назначенное ФИО1 по ч.1 ст.228.1 УК РФ, является справедливым и смягчению не подлежит.

Окончательное наказание ФИО1 верно назначено по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, поскольку приговором от 04 сентября 2017 года он осужден за преступление, совершено до постановления приговора от 25 августа 2017 года.

При этом по смыслу уголовного закона, отраженному в п.п. 52, 57 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года №58 "О практике назначения судами РФ уголовного наказания", при назначении наказания по правилам ч.5 ст.69 УК РФ значение имеет не момент вступления предыдущего приговора в законную силу, а время его вынесения, поэтому правила ч.5 ст.69 УК РФ применяются и в том случае, когда на момент постановления приговора по рассматриваемому делу первый приговор не вступил в законную силу.

Кроме того, не является основанием для неназначения наказания на основании ч.5 ст.69 УК РФ и отбытие лицом наказания по предыдущему приговору на момент постановления последующего приговора, так как основанием для назначения окончательного наказания по указанным правилам является не наличие неотбытой части наказания, а совершение преступления до постановления предыдущего приговора.

При этом в срок наказания, назначенного по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, засчитывается наказание, отбытое полностью или частично по первому приговору, чем положение осужденного не нарушается.

Назначая ФИО1 окончательное наказание на основании ч.5 ст.69 УК РФ и определяя его осужденному в размере 4 лет 6 месяцев лишения свободы, суд первой инстанции исходил из того, что приговором мирового судьи судебного участка № 77 в Свердловском районе г.Красноярска от 25 августа 2017 года ФИО1 осужден по ч.1 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы.

Между тем, к моменту апелляционного пересмотра приговора от 04 сентября 2017 года предыдущий приговор в отношении осужденного был изменен.

Апелляционным постановлением Свердловского районного суда г.Красноярска от 18 октября 2017 года наказание, назначенное ФИО1 приговором от 25 августа 2017 года за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 УК РФ, было снижено до 8 месяцев лишения свободы.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции имелись основания для изменения приговора от 04 сентября 2017 года и снижения наказания, назначенного ФИО1 по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, а оставление апелляционным определением от 22 февраля 2018 года данного приговора без изменения не соответствует установленному ст.ст. 6, 60 УК РФ принципу справедливости.

Изложенное в силу ч.1 ст.401.15 УПК РФ является основанием для пересмотра приговора от 04 сентября 2017 года и апелляционного определения от 22 февраля 2018 года в кассационном порядке.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, президиум Красноярского краевого суда

П О С Т А Н О В И Л :

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Советского районного суда г.Красноярска от 04 сентября 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 22 февраля 2018 года в отношении ФИО1 изменить.

Снизить наказание, назначенное ФИО1 на основании ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений с приговором от 25 августа 2017 года, до 4 лет 4 месяцев лишения свободы.

В остальной части оставить судебные решения без изменения, кассационную жалобу осужденного без удовлетворения.

Председательствующий Н.В. Фуга