судья г\с: Николенко Л.А.

УСК: Амвросов О.П. (пред.) дело № 44у-767/17

ФИО1(докл.), Москаленко А.В.

постановление

суда КАССАЦИОННОЙ инстанции

22 ноября 2017 года г. Ставрополь

Президиум Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего Кузина Е.Б., 

членов президиума: Вербенко В.И., Кудрявцевой А.В., Песоцкого В.В., Макеевой Г.В., Блинникова В.А.,

при секретаре Романенко Ю.С.,

с участием 

заместителя прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М.,

осужденного ФИО2, участвующего посредством видеоконференц-связи и его защитника, в лице адвоката Кушнаренко Е.С., 

осужденной ФИО3, участвующей посредством видеоконференц-связи и ее защитника, в лице адвоката Цупко С.Ф.,

осужденного ФИО4, участвующего посредством видеоконференц-связи, его защитника, в лице адвоката Едигаровой В.Э. и защитника, наряду с адвокатом Власенко Е.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного ФИО2 и адвоката Едигаровой В.Э., в интересах осужденного ФИО4, о пересмотре приговора Пятигорского городского суда Ставропольского края от 4 мая 2016 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 9 марта 2017 года, которым:

ФИО2, …, не судимый, осужден по:

- ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере … ;

- ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы. 

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет, со штрафом в размере … с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 4 мая 2016 года, в срок отбывания наказания зачтено время нахождения под стражей, в период времени с 11 июля 2014 года по 3 мая 2016 года включительно.

ФИО3, …, не судимая, осуждена по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 7 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере … с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 4 мая 2016 года, в срок отбывания наказания зачтено время нахождения под стражей, в период времени с 11 июля 2014 года по 3 мая 2016 года включительно.

ФИО4, …, не судимый, осужден по:

- ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере … ;

- ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере …. 

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет со штрафом в размере … с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 4 мая 2016 года, в срок отбывания наказания зачтено время нахождения под стражей, в период времени с 9 октября 2014 года по 3 мая 2016 года включительно.

Разрешены вопросы о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 9 марта 2017 года приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 4 мая 2016 года в отношении ФИО4 изменен и наказание по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ смягчено до 7 лет 4 месяцев лишения свободы. 

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО4 назначено 10 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом … с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 

В остальной части приговор оставлен без изменения, а апелляционные жалобы адвокатов и осужденных без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Ставропольского краевого суда Николаенко А.В., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб, мотивы вынесения постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав мнение осужденных и их защитников, считавших необходимым отменить судебные решения, мнение заместителя прокурора Ставропольского края, полагавшего необходимым изменить судебные решения, президиум краевого суда

УСТАНОВИЛ:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, ФИО2, ФИО3 и ФИО4 признаны виновными в совершении единого, продолжаемого покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенного в период времени с января 2014 по 10 июля 2014 г., в … Ставропольского края, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере лицам под псевдонимами «С.Г.», «П.Г.», «И.», в рамках оперативно - розыскных мероприятий (далее ОРМ) «Проверочная закупка», а именно:

ФИО2, ФИО3 и ФИО4 в совершении 17 апреля 2014 г., около 21 часа 15 минут в квартире …, расположенной по адресу: …, покушения на незаконный сбыт наркотического средства - маковая солома, общей массой …, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере;

ФИО2, ФИО3 и ФИО4 в совершении 28 апреля 2014 г., около 18 часа 05 минут во дворе дома, расположенного по адресу: …, покушения на незаконный сбыт наркотического средства - маковая солома, общей массой.. ., группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере;

ФИО2, ФИО3 и ФИО4 в совершении 11 июня 2014 г., около 17 часов 45 минут около дома …, расположенного по адресу: …, покушения на незаконный сбыт наркотического средства - маковая солома, общей массой …, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере;

ФИО2, ФИО3 и ФИО4 в совершении 10 июля 2014 г., около 18 часов около дома, расположенного по адресу: …, покушения на незаконный сбыт наркотического средства - маковая солома, общей массой.. ., группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Кроме того, ФИО4 так же признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства - маковой соломы, в значительном размере, массой.. ., изъятого 10 июля 2014 года в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» по месту жительства ФИО4.

ФИО2 признан виновным в незаконном приобретении и хранении наркотического средства - марихуаны (каннабис), массой.. ., без цели сбыта, в значительном размере, изъятого 10 июля 2014 года в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» по месту жительства ФИО2.

В кассационной жалобе осужденный ФИО2, не соглашаясь с состоявшимися судебными решениями, указывает на незаконность приговора и апелляционного определения. В обоснование жалобы указал, что его действия квалифицированы неверно, приговор постановлен на предположениях, не дана оценка действиям сотрудников, проводивших оперативно-розыскные мероприятия, нарушено его право на защиту, вследствие не предоставления его защитнику права ознакомления с вещественными доказательствами. Изложенные в приговоре обстоятельства не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и не подтверждаются доказательствами. Его вина в совершении покушения на сбыт наркотических средств не нашла своего подтверждения, все доказательства указывают на совершение им покушения на пособничество в приобретении маковых семян в незначительном размере. По мнению осужденного, его умыслом охватывалось оказание помощи закупщику в приобретении семян, поскольку он не имел во владении наркотические средства. 

В нарушение требований закона в описательно-мотивировочной части приговора незаконно указано на сбыт наркотических средств 28.04.2014 г., 11.07.2014 г. и 10.07.2014 г. в значительном размере, поскольку размер наркотических средств не превышал 20 гр.

Оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» от 17.04.2014 года не может быть признано законным, поскольку присутствовал один понятой Е.П.И., что подтверждается наличием показаний только данного свидетеля, данных им в ходе судебного разбирательства. Показания второго понятого С. отсутствуют, в ходе судебного заседания оглашены не были и в приговоре не отражены.

В нарушение требований ч. 3 ст. 11, ст. 12 ФЗ «Об ОРД» № 144 и п.п. 2, 8, 9, 10 Инструкции «О порядке предоставления результатов следователю, прокурору, в суд» в акте химической обработки, снятия ксерокопий и вручения денежных средств закупщику от 17 апреля 2014 года денежные купюры, не опечатывались и не помещались в конверт.

Кроме того, считает, что квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору» носит предположительный характер, поскольку в ходе судебного разбирательства доказательствами не подтверждено, что он договаривался с другими лицами о совместном совершении преступления, так как ФИО4 он не знал, а ФИО3 не сообщал о своих намерениях.

Сотрудники правоохранительных органов, осуществляющие оперативно - розыскную деятельность спровоцировали его на приобретение мака для закупщиков. Постановление о проведении ОРМ «Наблюдение» от 06.06.2014 г. (том 3, л.д. 83) (аналогичное постановлению о проведении «Проверочная закупка»), вынесено ненадлежащим лицом, поступило и зарегистрировано в УФСБ РФ 16 июня 2014 года, то есть через пять дней после проведения ОРМ. 

В материалах уголовного дела отсутствует постановление на проведение ОРМ «Проверочная закупка» от 10 июля 2014 года. Полагает, что доказательства, добытые в результате проведения оперативно - розыскных мероприятий «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент» получены с нарушением закона и являются недопустимыми. 

В приговоре отражены ложные показания понятых К. и К., а также оперативного сотрудника В.А.В., о том, что он добровольно открыл дверь, впустив в квартиру, что после ознакомления с постановлением от подписи он отказался, поскольку при его задержании оперативными сотрудниками нарушен закон и для проникновения в его квартиру ими использовалась пожарная машина, и постановление об исследовании его жилища никто не предъявлял.

Суд апелляционной инстанции проигнорировал положения постановления Пленума ВС РФ «О судебном приговоре» № 55 от 29 ноября 2016 года о том, что выводы суда должны быть основаны только на доказательствах непосредственно исследованных в судебном заседании. Просит отменить приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 4 мая 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 9 марта 2017 года, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

В кассационной жалобе адвоката Е.В.Э., в интересах осужденного ФИО4, поставлен вопрос о незаконности и необоснованности судебных решений ввиду допущенных существенных нарушений уголовного и уголовно - процессуального закона, повлиявших на исход дела. В обоснование жалобы защитником указано, что в материалах дела отсутствуют доказательства причастности Власенко к инкриминируемым деяниям, а так же предварительного сговора на их совершение. Судами не были приняты во внимание показания ФИО2 и ФИО3 об оговоре ФИО4 в совершении инкриминируемых преступлений.

Суд не принял во внимание показания ФИО3 в части того, что она являлась внештатным сотрудником наркоконтроля и помогала в раскрытии преступлений ФИО4, что подтверждается телефонными разговорами между ФИО4 и ФИО3 Считает, что в ходе предварительного следствия и в ходе судебного следствия не нашли своего подтверждения факты предварительного сговора между ФИО4, ФИО3 и ФИО2, а так же факты передачи наркотических средств, получение денежных средств за сбыт наркотических средств и принадлежность обнаруженных и изъятых наркотических средств у ФИО4

Приговор суда построен на предположениях, на показаниях участников уголовного судопроизводства, объективность которых вызывает сомнения, а также на материалах, видеозаписях на DVD-R и CD-R дисках оперативно-розыскных мероприятий, являющихся недопустимыми доказательствами, поскольку они добыты с нарушением Конституции РФ и УПК РФ. Полагает, что инициатива на проведение закупок исходила от сотрудников правоохранительных органов, которые провоцировали совершение преступления. 

При этом, в уголовном деле отсутствуют доказательства того, что закупщик прибыл к ФИО2 на место проведения оперативно-розыскного мероприятия без вмешательства сотрудников правоохранительных органов. Из материалов дела следует, что оперативные сотрудники не располагали информацией, что ФИО4 вместе с Штыкелем и ФИО3 занимается сбытом наркотических средств. Таким образом, оснований проведения проверочной закупки в отношении ФИО4 у оперативных сотрудников не было.

Кроме того, оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» проведено в нарушение требований законодательства на основании постановления, утвержденного заместителем начальника, при этом к постановлению о проведении оперативно-розыскного мероприятия не приобщены материалы об источнике информации о готовящемся преступлении и проверке достоверности информации. В связи с чем, считает, что у сотрудников полиции отсутствовали сведения о том, что ФИО2 и другие лица подготавливают, совершают, либо совершили преступление, то есть не было оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренного ст. 7 Федерального закона «Об ОРД», что ставит под сомнение все полученные в результате проверочных закупок доказательства. В уголовном деле отсутствуют доказательства того, что закупщик прибыл на место проведения ОРМ без вмешательства сотрудников правоохранительных органов.

Считает, что материалы оперативно-розыскного мероприятия по всем эпизодам имеют нарушения закона, поскольку все акты проверочной закупки не соответствуют требованиям ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», поскольку в них указаны предположения, так как ни оперативные сотрудники, ни гражданские лица не видели факт передачи денег и наркотических средств и не установлена причастность ФИО4 к сбыту наркотических средств.

После проведенной закупки «закупщики» и транспортные средства не досматривались, в материалах оперативно-розыскных мероприятий отсутствуют такие акты и отсутствует запись об указанных действиях. Также в актах о проведении оперативно-розыскных мероприятий «оперативный эксперимент», и «проверочная закупка» во всех случаях отсутствует запись о приобщении актов выдачи денежных средств и осмотра денежных средств, актов о выдачи технических средств, приобщении носителей информации. В актах о выдаче технических средств не отражены данные о технических характеристиках этих средств. Объяснения закупщика, гражданских лиц идентичны объяснениям предыдущей закупки, изменены только дата и время. 

Кроме того указывает, что суд в качестве доказательства вины ФИО4 привел заключения судебно-химических экспертиз, не дав им надлежащей оценки. Все заключения химических экспертиз являются недопустимыми и не могли быть положены в основу приговора, так как они проведены с нарушением методических рекомендаций. В заключениях эксперт не отметил наличие (отсутствие) в массе семян других посторонних растительных примесей, не отметил состояние семян и измельченных частей растений.

В заключениях эксперт Б.С.А. ошибочно сделал вывод о схожести изъятого мака в домовладении ФИО4 и полученного у ФИО2 при закупках, поскольку экспертом проведено только диагностическое исследование, без сравнительного исследования объектов. При проведении исследования экспертом не были применены необходимые методики, исследование проведено не в полном объеме, выводы эксперта необоснованны. 

В ходе рассмотрения уголовного дела в судебном заседании адвокатом Бизяевой Т.А. заявлялись ходатайства о приобщении рецензий на заключения химических экспертиз, однако в приобщении их было необоснованно отказано. 

Суды первой и апелляционной инстанции не указали и не дали оценки доводам стороны защиты, при этом суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции, несмотря на существенные нарушения норм процессуального закона, повлиявшие на исход дела. Просит судебные решения в отношении ФИО4 отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в Пятигорский городской суд в ином составе судей.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, президиум краевого суда находит судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям. 

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он вынесен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и основан на правильном применении уголовного закона.

Указанные требования закона при рассмотрении судами уголовного дела в отношении ФИО2, ФИО3 и ФИО4 в полном объеме не выполнены.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При этом, по смыслу закона, круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду существенного нарушения уголовного закона (неправильного его применения) и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона ограничен такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, то есть на правильность его разрешения по существу, в частности на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания, обоснование приговора недопустимыми доказательствами.

Выводы суда первой инстанции о виновности ФИО2, ФИО3 и ФИО4 соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре.

К таким доказательствам обоснованно отнесены показания свидетелей Д.А.С., Е.П.И., Б.А.В., Т.Р.Д., С.С.А., Т.А.Р., Л.Д.А., М.А.Е., Ц.Д.Ю., «С.Г.», «И.Н.И.», «П.Г.» о получении оперативной информации о сбыте ФИО2 и иными лицами наркотических средств в …, об обстоятельствах проведения и участия в оперативно-розыскных мероприятий «проверочные закупки» и их результатах. 

Оценивая показания вышеуказанных свидетелей, суды первой и апелляционной инстанции правильно пришли к выводу, что данные показания последовательны, не противоречивы, соответствуют установленным обстоятельствам и дополняют друг друга. Оснований ставить под сомнение показания данных свидетелей не имеется. 

Вопреки доводам жалобы осужденного ФИО2, оснований ставить под сомнение участие С. В.И. в качестве представителя общественности «понятого» при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 17 апреля 2014 года не имеется, поскольку его участие подтверждено представленными материалами оперативно-розыскных мероприятий и показаниями свидетелей Е.П.И. и Д.А.С..

В числе доказательств, признанных судом допустимыми и достоверными, так же отнесены показания осужденных ФИО2 и ФИО3, данных на стадии предварительного расследования об обстоятельствах совместного, в том числе с ФИО4 совершения инкриминируемых преступлений, а так же материалы оперативно-розыскной деятельности, находящиеся в материалах уголовного дела.

Приведенные показания осужденных были обосновано положены в основу обвинительного приговора, проверены и оценены в совокупности с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании. При этом, доводы осужденных об оказанном на них давлении со стороны сотрудников правоохранительных органов при даче показаний были предметом проверки судов первой и апелляционной инстанций и обоснованно отвергнуты, как не нашедшие своего подтверждения.

Как следует из материалов уголовного дела, оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» от 17 апреля 2014 года в отношении ФИО2 проводилось на основании имевшейся у сотрудников правоохранительного органа информации о том, что ФИО2 занимается сбытом наркотических средств. В связи с этим, было принято решение о проведении оперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Указанное оперативно-розыскное мероприятие было проведено в соответствии с задачами, предусмотренными Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и нарушений процессуального законодательства, влекущих признание этих доказательств недопустимыми, установлено не было.

При этом, проведение последующих оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» от 28 апреля 2014 года в отношении ФИО2 и иных лиц, от 11 июня 2014 года в отношении ФИО2, ФИО3 и ФИО4 в соответствии с положениями ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» обуславливалась необходимостью установления иных лиц причастных к незаконному обороту наркотических средств, которые принимали участие в сбыте наркотических средств. 

Таким образом, действия сотрудников правоохранительного органа, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий отвечают требованиям закона, поскольку были вызваны необходимостью пресечения преступной деятельности группы лиц.

Доводы жалоб об имевших место провокациях на сбыт наркотических средств со стороны сотрудников правоохранительных органов нельзя признать состоятельными, поскольку согласованность и целенаправленность действий осужденных ФИО2, ФИО3 и ФИО4 свидетельствуют о формировании умысла на незаконный сбыт наркотических средств независимо от деятельности сотрудников правоохранительного органа. Указание в постановлениях о проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» действий участников ОРМ, в случае подтверждения информации о причастности лиц к незаконному обороту наркотических средств, не свидетельствует о провокационном характере действий сотрудников правоохранительных органов. 

Полученная оперативная информация о причастности ФИО2, а в последующем ФИО3 и ФИО4 к незаконному обороту наркотических средств была так же подтверждена результатами иных оперативно-розыскных мероприятий, связанных с наблюдением за действиями осужденных, контролем их телефонных переговоров, которые так же подтверждают о наличии у осужденных умысла на сбыт наркотических средств, сформированного самостоятельно независимо от действий сотрудников правоохранительных органов.

При этом, неустранимых существенных противоречий в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденных, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденных или на квалификацию их действий, по делу отсутствуют.

В основу приговора судом положены лишь те доказательства, которые были исследованы в судебном заседании и получили соответствующую оценку. Все заявленные ходатайства судом разрешены, по ним вынесены обоснованные решения. Судом учтены все обстоятельства, которые бы могли повлиять на выводы суда о виновности осужденных. 

В приговоре дана оценка доводам стороны защиты о недопустимости доказательств стороны обвинения, в том числе о провокационных действиях сотрудников правоохранительных органов, представленных судебных экспертиз и с соблюдением п. 2 ст. 307 УПК РФ, приведены мотивы по их отклонению. Указанные доводы так же являлись предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и получили оценку судебной коллегии с приведением подробной аргументации в соответствующем судебном решении.

Доводы о нарушении в ходе судебного следствия права на защиту осужденного ФИО2 были так же предметом проверки суда апелляционной инстанций и обоснованно отвергнуты как не нашедшие своего подтверждения. 

Правильность оценки доказательств сомнений не вызывает. Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены верно. Оценив доказательства по делу, суд обоснованно пришел к выводу о наличии умысла у осужденных на совершение инкриминируемых преступлений, постановил обвинительный приговор и правильно квалифицировал их действия.

Произведенная судом первой инстанции юридическая квалификация действий осужденных отвечает требованиям закона и соответствует фактическим обстоятельствам дела. Вывод суда о совершении преступления в составе группы лиц по предварительному сговору надлежащим образом мотивирован в приговоре и подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами.

Вместе с тем, правомерно признав осужденных виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств по эпизодам от 17 апреля 2014 г., от 28 апреля 2014 г., от 11 июня 2014 г., суд необоснованно признал их виновными по эпизоду сбыта от 10 июля 2014 г. 

В обоснование своих выводов о виновности ФИО2, ФИО3 и ФИО4 суд положил доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», проведенных оперативными сотрудниками правоохранительного органа 10 июля 2014 г. 

Между тем суды первой и второй инстанции не учли положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность судебных решений.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам. 

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Из материалов дела следует, что после проведения проверочной закупки от 11 июня 2014 г. и установления причастности к сбыту наркотических средств ФИО2, ФИО3 и ФИО4, 10 июля 2014 года на основании постановления о проведении проверочных закупок от 6 июля 2014 г. вновь проводится проверочная закупка в отношении одних и тех же лиц. Оценивая результаты указанных проверочных закупок, суды не соотнесли проведение 11 июня 2014 г. и 10 июля 2014 г. проверочных закупок с требованиями закона об ОРД.

Согласно ст.ст. 2, 5 названного закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. При этом органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Суды не придали значения тому, что вопреки задачам оперативно - розыскной деятельности после того, как 11 июня 2014 г. сотрудники правоохранительного органа установили причастность к незаконному сбыту наркотических средств ФИО2, ФИО3 и ФИО4, действия последних не были пресечены и 10 июля 2014 г. было проведено повторная проверочная закупка в отношении тех же лиц.

Таким образом, в обоснование доказанности вины осужденных ФИО2, ФИО3 и ФИО4 по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств от 10 июля 2014 г. положены доказательства, полученные с нарушением закона, а потому приговор суда в части их осуждения по указанному эпизоду не отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ о законности, обоснованности и справедливости, и подлежит исключению.

Помимо изложенного, президиум находит заслуживающими внимания доводы кассационной жалобы осужденного ФИО2 о необоснованном указании квалифицирующего признака «в значительном размере» по эпизодам сбыта от 28 апреля 2014 года и от 11 июля 2014 года, поскольку установленные размеры наркотических средств по указанным эпизодам не соотносятся с размером наркотических средств, установленных Постановление Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002 (ред. от 29.07.2017) «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации».

Принимая во внимание, что объем осуждения ФИО2 ФИО3 и ФИО4 по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ существенно уменьшается и, учитывая, что установленные смягчающие обстоятельства при осуждении ФИО2 и ФИО4 в совокупности с данными об их личности следует признать в качестве исключительных обстоятельств, существенно уменьшаемых степень общественной опасности содеянного, назначенное наказание подлежит смягчению с применением положений, предусмотренных ст. 64 УК РФ. 

Кроме того, приговор суда и апелляционное определение судебной коллегии подлежат изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.

В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности, если со дня совершения преступления небольшой тяжести прошло два года. При этом на основании ч. 2 ст. 78 УК РФ сроки давности исчисляются со дня совершения преступления и до момента вступления приговора в законную силу.

Как усматривается из материалов дела ФИО2 приговором суда от 4 мая 2016 года осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ, за преступление совершенное 10 июля 2014 года, относящееся согласно ч. 2 ст. 15 УК РФ, к преступлениям небольшой тяжести.

На момент рассмотрения уголовного дела в апелляционной инстанции, которое состоялось 9 марта 2017 года, в соответствии с которым приговор вступил в законную силу, сроки давности привлечения ФИО2 к уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, истекли.

Обстоятельств, которые бы повлекли за собой приостановление течения сроков давности, не установлено. Как следует из материалов дела ФИО2 от следствия и суда не уклонялся, был задержан по подозрению в совершении преступлений 11 июля 2014 года.

Однако судом апелляционной инстанции не был обсужден вопрос об освобождении осужденного от наказания, назначенного за совершение указанного преступления, в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Названные нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ являются основаниями изменения приговора и апелляционного определения, заключающегося:

в исключении из осуждения ФИО2 ФИО3 и ФИО4 по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - эпизода сбыта наркотических средств от 10 июля 2014 года;

в исключении из описательно-мотивировочной части приговора суда квалифицирующего признака «в значительном размере» по эпизодам сбыта наркотических средств от 28 апреля 2014 года и от 11 июля 2014 года;

в смягчении назначенного наказания осужденным, в том числе с применением ст. 64 УК РФ в отношении ФИО2 и ФИО4;

в освобождении ФИО2 от наказания, назначенного по ч. 1 ст. 228 УК РФ, на основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ, ч. 8 ст. 302 УПК РФ, в связи с истечением сроков давности;

в исключении из приговора указания на назначение ФИО2 наказания в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Иных оснований для изменения судебных решений и удовлетворения кассационных жалоб не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст., ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум краевого суда

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационные жалобы осужденного ФИО2 и адвоката Едигаровой В.Э., в интересах осужденного ФИО4, удовлетворить частично.

Приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 4 мая 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 9 марта 2017 года в отношении ФИО2, ФИО3 и ФИО4 изменить:

Из осуждения ФИО4 по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ исключить эпизод сбыта от 10 июля 2014 года;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора суда квалифицирующий признак «в значительном размере» по эпизодам сбыта наркотических средств от 28 апреля 2014 года и от 11 июля 2014 года;

смягчить назначенное ФИО4 наказание по:

- ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизодам от 17.04.2014 г., 28.04.2014 г., 11.06.2014 г.), с применением ст. 64 УК РФ, до 7 лет 9 месяцев лишения свободы со штрафом в размере … ;

- ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, до 7 лет 2 месяцев лишения свободы со штрафом в размере … ;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить ФИО4 наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере … с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Из осуждения ФИО3 по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ исключить эпизод сбыта от 10 июля 2014 года;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора суда квалифицирующий признак «в значительном размере» по эпизодам сбыта наркотических средств от 28 апреля 2014 года и от 11 июля 2014 года;

смягчить назначенное ФИО3 наказание по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизодам от 17.04.2014 г., 28.04.2014 г., 11.06.2014 г.), с применением ст. 64 УК РФ, до 7 лет лишения свободы со штрафом в размере … с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Из осуждения ФИО2 по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ исключить эпизод сбыта от 10 июля 2014 года;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора суда квалифицирующий признак «в значительном размере» по эпизодам сбыта наркотических средств от 28 апреля 2014 года и от 11 июля 2014 года;

смягчить назначенное ФИО2 наказание по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по эпизодам от 17.04.2014 г., 28.04.2014 г., 11.06.2014 г.), с применением ст. 64 УК РФ, до 7 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом … с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ, ч. 8 ст. 302 УПК РФ, освободить ФИО2 от назначенного наказания по ч. 1 ст. 228 УК РФ, в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.

Исключить из приговора указание на назначение ФИО2 наказания в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ.

В остальном судебные решения оставить без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения.

Председательствующий Е.Б. Кузин