Судья р/с Ромасюк А.В. Дело №22-4445/2019

Кемеровский областной суд

Именем Российской Федерации

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ 

ПРИГОВОР

г. Кемерово 29 ноября 2019 года

Судья Кемеровского областного суда Данилевская М.А.

с участием прокурора Александровой И.В.

адвоката Головичевой О.Н., представившей удостоверение №141 от 3 декабря 2002 года НО «Коллегия адвокатов Кемеровского района Кемеровской области №6» и ордер 1453 от 31 октября 2019 года,

при секретаре Басалаевой Е.Н.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Новоселова Н.В. в защиту интересов осужденного ФИО1 на приговор Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 17 сентября 2019 года, которым 

ФИО1, 

<

данные изъяты>

осужден по ч.1 ст.328УК РФ к штрафу в размере 50000 рублей.

Заслушав выступление адвоката Головичевой О.Н., поддержавшей доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Александровой И.В., полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, суд 

УСТАНОВИЛ:

приговором суда ФИО1 признан виновным в уклонении от призыва на военную службу при отсутствии законных оснований для освобождения от этой службы при следующих обстоятельствах.

Согласно приговора суда преступление совершено ФИО1 при следующих обстоятельствах.

ФИО1, на основании Указа Президента РФ от 28.09.2018 № 552 «О призыве в октябре-декабре 2018 граждан РФ на военную службу и об увольнении с военной службы граждан, проходящих военную службу по призыву», приказа Министра обороны РФ от 28.09.2018 № 540 «О призыве в октябре-декабре 2018 граждан РФ на военную службу и об увольнении с военной службы граждан, проходящих военную службу по призыву», подлежащий призыву на военную службу в соответствии со ст. 22 Федерального закона от 28.03.1998 № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», не имеющий освобождения от призыва и отсрочки от призыва на военную службу, предоставляемыми в соответствии со ст.23 и ст.24 Федерального закона от 28 марта 1998 года №53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», был обязан явкой в военный комиссариат 

<

адрес> в связи с чем 06.11.2018 ему лично под роспись была вручена повестка военного комиссариата о явке в военный комиссариат 

<

адрес> на 09.11.2018 к 09 часам 00 минутам на контроль перед отправкой для прохождения военной службы и на 14.11.2018 к 06 часам 30 минутам для отправки на Сборный пункт 

<

адрес> в составе команды №, при этом ФИО1 был предупрежден об уголовной ответственности по ч.1 ст. 328 УК РФ за уклонение от прохождения военной службы. Однако ФИО1 по повестке в указанное время, а именно 09.11.2018 к 09 часам 00 минутам и 14.11.2018 к 06 часам 30 минутам явке в военный комиссариат 

<

адрес> не явился без уважительных причин. Таким образом, ФИО1, осознавая что не выполняет обязанностей, связанных с призывом на военную службу, умышленно нарушает обязанности, возложенные на него ч.1 ст. 22, ст. 26 Федерального закона от 28.03.1998 № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», не имея законных оснований для освобождения от военной службы в Вооруженных Силах РФ, с целью избежать возложения на него обязанности нести военную службу по призыву, без уважительных причин не явился в военный комиссариат 

<

адрес> по повестке военного комиссариата на контроль перед отправкой для прохождения военной службы и для отправки на Сборный пункт 

<

адрес> в составе команды № в период очередного призыва, тем самым умышленно уклонился от призыва на военную службу. 

В судебном заседании ФИО1 виновным себя не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Новоселов Н.В. в защиту осужденного ФИО1, выражает несогласие с приговором суда в виду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленными судом первой инстанции. 

В обоснование доводов жалобы, ссылаясь на Федеральный закон от 28 марта 1998 года №53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», инструкцию по подготовке и проведению мероприятий, связанных с призывом на военную службу граждан РФ, не пребывающих в запасе, утвержденную и введенную в действие приказом министра обороны РФ от 2 октября 2007 года за №400 «О мерах по реализации постановления Правительства РФ от 11 ноября 2006 года № 663», указывает, что в нарушение вышеуказанной инструкции военный комиссариат 

<

адрес> для целей оповещения граждан о явке в военный комиссариат на мероприятия, связанные с призывом на военную службу, незаконно модифицировал приложение №30 к инструкции и самолично разработал два вида повесток. Отмечает, обязанность явиться по повестке военного комиссара на «контроль с родителями», «контроль» законодательно не закреплена и в инструкции по заполнению приложения №30 отсутствует, в связи с чем военный комиссариат превысил свои полномочия и нарушил Конституционные права ФИО1

Считает, что судом сделан ошибочный вывод при исследовании доказательств - копии корешка повестки, поскольку слово «освидетельствования» в корешке повестки отсутствует. 

Утверждает, что приговор суда основан на предположениях, суд нарушил принцип презумпции невиновности подсудимого. 

Отмечает, что суд в приговоре дал оценку не исследованному доказательству, а именно бланку повестки, который был вручен ФИО1

Ссылаясь на разъяснения Пленума Верховного суда РФ от 3 апреля 2008 года №3 «О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения военной или альтернативной гражданской службы», считает, что уклонение от призыва на военную службу может быть совершено путем неявки без уважительных причин по повесткам военного комиссариата, о чем свидетельствуют неоднократные неявки без уважительных причин, при этом фактически ФИО1 единожды не явился по повестке в комиссариат на контроль с родителями. Ссылаясь на показания осужденного, обращает внимание, что о явке на 14 ноября 2018 года ФИО1 извещен не был. Повестка о явке в военный комиссариат 

<

адрес> ему была вручена неизвестным мужчиной, членом призывной комиссии военного комиссариата 

<

адрес> в 

<

адрес>. При этом, когда он подписывал повестку в ней была указана одна дата явки в военный комиссариат на 9 ноября 2018 года.

Просит приговор суда отменить, ФИО1 оправдать. 

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Тимонин А.Ю. просит приговор суда оставить без изменения. Апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, возражений, заслушав мнения участников процесса, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим отмене на основании пп. 1, 3 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, и неправильного применения уголовного закона.

Согласно ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие; выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

На основании п. 2 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе принять, среди прочего, решение об отмене обвинительного приговора и о вынесении оправдательного приговора.

В силу ст. 389.23 УПК РФ в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

Суд апелляционной инстанции считает, что допущенные судом нарушения могут быть устранены при рассмотрении данного уголовного дела в апелляционном порядке.

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину в инкриминируемом деянии не признал, при этом не оспаривая то, что он подлежал в октябре-декабре 2018 призыву на военную службу, основания для освобождения от военной службы, предусмотренные ст. 23 и 24 ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» отсутствовали, пояснил, что 6.11.2018 в Областном военном комиссариате ему вручили повестку о явке в военный комиссариат 

<

адрес> 9.11.2018 в 9.00 часов. При этом корешок повестки был не заполнен, а саму повестку он выкинул. Однако помнит, что в повестке дата 14.11.2018 и время 6.30 часов не стояли, в этой связи о необходимости явиться в военный комиссариат 14.11.2018 он не знал, а 9.11.2018 не явился к 9.00 часам поскольку проспал.

В обоснование своего вывода о доказанности виновности ФИО1 суд сослался на показания свидетеля Л.С.В. пояснившей, что она работает в должности старшего помощника начальника отделения подготовки и призыва граждан на военную службу, в ее должностные обязанности входят мероприятия по отбору призывников в команды, вручение повесток, формирование документов. 06.11.2018 она вручила ФИО1 повестку о контрольной явке в военный комиссариат 09.11.2018 и 14.11.2018 под роспись, разъяснив при этом ответственность за уклонение на военную службу. ФИО1 не явился 9.11.2018 на контрольную явку и 14.11.2018 на призыв.

Кроме того, суд привел подробный анализ письменного доказательства – копии корешка повестки (т.1 л/д 49), из которой усмотрел, что одной повесткой ФИО1 был извещен на две даты явки - 09.11.2018 и 14.11.2018.

При этом суд пришел к предположительному выводу о том, что «характер заполнения корешка повестки дает суду основание полагать, что ФИО1 не мог подписать незаполненный документ». 

Также суд расценил как достоверные показания свидетелей Г.О.А. Л.С.В. Ц.О.В. о том, что в практике военного комиссариата 

<

адрес> сложилось вызывать призывников одной повесткой дважды.

Показания свидетелей М.С.В. и М.К.В. – родителей ФИО1, пояснивших, что им было известно о вызове подсудимого ФИО1 в военный комиссариат 9.11.2018 к 9.00 часам, а о вызове на 14.11.2018 на 6.30 им ничего не было известно, суд расценил в качестве доказательства уведомления ФИО1 о явке в военкомат на 09.11.2018.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о надлежащем уведомлении ФИО1 о явке в военкомат 09.11.2018 к 09 часам 00 минутам и 14.11.2018 к 06 часам 30 минутам и о его неявках в указанные даты без уважительных причин, что расценил как намерение избежать возложения на него обязанности нести военную службу по призыву.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции сделаны ошибочные выводы, при этом исходит из следующего.

Уголовная ответственность по ч.1 ст. 328 УК РФ наступает за уклонение от призыва на военную службу, которое согласно правовой позиции, выраженной в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 03.04.2008 № 3 (ред. от 23.12.2010) «О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения военной или альтернативной гражданской службы», может быть совершено путем неявки без уважительных причин по повесткам военного комиссариата на медицинское освидетельствование, заседание призывной комиссии или в военный комиссариат (военный комиссариат субъекта Российской Федерации) для отправки к месту прохождения военной службы. При этом уголовная ответственность наступает в случае, если призывник таким образом намерен избежать возложения на него обязанности нести военную службу по призыву. Об этом могут свидетельствовать, в частности, неоднократные неявки без уважительных причин по повесткам военного комиссариата на мероприятия, связанные с призывом на военную службу, в период очередного призыва либо в течение нескольких призывов подряд, неявка в военный комиссариат по истечении действия уважительной причины.

Таким образом, для наличия состава преступления, предусмотренного ч. 1ст. 328 УК РФ, необходимо установить наличие неоднократных неявок без уважительных причин по повесткам военного комиссариата на мероприятия, связанные с призывом на военную службу.

Согласно ч. ч. 1 и 2 ст. 7 Федерального закона от 28.03.1998 г. N 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» граждане привлекаются к ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации в случае их неявки в указанные в повестке военного комиссариата место и срок без уважительных причин.

ФИО1 вменяется в вину две неявки без уважительных причин 09.11.2018 и 14.11.2018 на мероприятия, связанные с призывом на военную службу, причем извещен о необходимости явок ФИО1 должен был быть повестками военного комиссариата.

Согласно разъяснениям п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 03.04.2008 № 3 (ред. от 23.12.2010) «О практике рассмотрения судами уголовных дел об уклонении от призыва на военную службу и от прохождения военной или альтернативной гражданской службы», при решении вопроса о виновности лица в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 328 УК РФ, суду необходимо установить факт надлежащего оповещения призывника о явке в военный комиссариат на мероприятия, связанные с призывом на военную службу.

При этом следует иметь в виду, что оповещение призывников о явке на медицинское освидетельствование, заседание призывной комиссии или для отправки в воинскую часть для прохождения военной службы, а также для повторного прохождения призывной комиссии по окончании срока действия предоставленной отсрочки от призыва на военную службу осуществляется повестками военного комиссариата. Вручение призывнику повесток производится под расписку и только установленными законодательством лицами.

По мнению суда апелляционной инстанции, факт надлежащего извещения ФИО1 о явке в военный комиссариат на мероприятия, связанные с призывом на военную службу, своего подтверждения в судебном заседании не нашел и материалами дела не установлен.

Так, приказом Министра обороны РФ от 02.10.2007 № 400 (ред. от 29.06.2012) «О мерах по реализации Постановления Правительства Российской Федерации от 11 ноября 2006 г. N 663» (вместе с «Инструкцией по подготовке и проведению мероприятий, связанных с призывом на военную службу граждан Российской Федерации, не пребывающих в запасе») утверждена форма повестки, вручаемой призывнику, при этом повестка, врученная ФИО1 (т.1 л/д 49) не соответствует форме утвержденной повестки.

Так, в повестке, врученной ФИО1 присутствует графа «контроль», которой не имеется в повестке, утвержденной приказом Минобороны РФ.

Именно в графе «контроль» имеется запись «в 9.00 9.11.2018».

Ниже имеется запись, о том, что ФИО1, о явке в военный комиссариат 

<

адрес> для отправки в ВС РФ (команда №), назначенной на 14.11.2018 к 6.30 часом оповещен, имеется роспись ФИО1, а также роспись о том, что он предупрежден об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 328 УК РФ. 

Таким образом, из буквального толкования текста повестки следует, что надлежащим образом ФИО1 был извещен на 14.11.2018, поскольку текст извещения внесен в соответствующие графы повестки, имеется время, место явки и цель вызова, соответствующая ФЗ «О воинской обязанности и военной службе».

Указание в повестке «контроль в 9.00 9.11.2018» по убеждению суда апелляционной инстанции не является надлежащим уведомлением призывника о явке на указанную дату, поскольку место явки и цель вызова отсутствуют.

Согласно ст. 26 Федерального закона от 28.03.1998 № 43-ФЗ (ред. от 29.05.2019) «О воинской обязанности и военной службе»призыв на военную службу граждан, не пребывающих в запасе, включает:

явку на медицинское освидетельствование, профессиональный психологический отбор и заседание призывной комиссии;

явку в указанные в повестке военного комиссариата время и место для отправки к месту прохождения военной службы и нахождение в военном комиссариате до начала военной службы.Согласно Приказа Министра обороны РФ от 02.10.2007 N 400 (ред. от 29.06.2012) «О мерах по реализации Постановления Правительства Российской Федерации от 11 ноября 2006 г. N 663» (вместе с «Инструкцией по подготовке и проведению мероприятий, связанных с призывом на военную службу граждан Российской Федерации, не пребывающих в запасе») в повестке указывается причина вызова в военный комиссариат:

для уточнения документов воинского учета;

для прохождения медицинского освидетельствования или мероприятий, связанных с ним;

для прохождения призывной комиссии, которая примет одно из следующих решений:

о призыве на военную службу;

о направлении на альтернативную гражданскую службу;

о предоставлении отсрочки от призыва на военную службу;

об освобождении от призыва на военную службу;

об освобождении от исполнения воинской обязанности;

о зачислении в запас;

для прохождения призывной комиссии субъекта Российской Федерации;

для отправки к месту прохождения военной службы;

для направления на альтернативную гражданскую службу.

Такого основания как «контроль» для вызова призывника действующими нормативно-правовыми актами не установлено.

То обстоятельство, что, как установлено судом первой инстанции, военный комиссариат внес изменения в утвержденный Минобороны бланк повестки, а также ввел в практику уведомление призывников на два мероприятия одной повесткой, по мнению суда апелляционной инстанции не свидетельствует о правомерности указанных действий.

Так, по убеждению суда апелляционной инстанции, поскольку для привлечения к уголовной ответственности необходимо установить факт надлежащего уведомления призывника о мероприятиях, связанных с призывом на военную службы, сведения, содержащиеся в повестках, должны быть ясными и понятными и не допускать разночтений. Однако, в случае извещения ФИО1 на 09.11.2018 на 9.00 из содержания повестки непонятно, куда и в связи с проведением каких мероприятий он обязан явиться.

Кроме того, извещение о явке на мероприятия связанные с призывом на военную службу, предусмотрено под личную подпись призывника. В данном случае в повестке имеется лишь одна подпись ФИО1 под датой извещения на 14.11.2018.

Указание в повестке, вопреки утвержденной форме, двух дат явок в военкомат, повлекло наличие неустранимых сомнений в виновности ФИО1 в неявках по двум вызовам без уважительной причины и, соответственно, в наличии в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.1 ст. 328 УК РФ.

Выводы суда о том, что содержание повестки не противоречит утвержденной форме, а вызов призывника одной повесткой на две даты не противоречит закону, является неверным, поскольку в утвержденном бланке повестки уведомление одной повесткой на две даты не предусмотрено.

Признание ФИО1 факта уведомления его о явке на 09.11.2018 не свидетельствует о его надлежащем уведомлении как на 09.11.2018, так и на 14.11.2018, указание в одной повести двух дат повлекло неопределенность, которая не была устранена судом. 

Преступление, предусмотренное ч.1 ст. 328 УК РФ совершается с прямым умыслом. Лицо осознает общественно опасный характер уклонения от призыва на военную службу, осознает, что уклоняется без уважительных причин, и желает уклониться.

Однако, при отсутствии достоверных доказательств уведомления ФИО1 о необходимости явок на мероприятия, связанные с призывом на военную службу на 09.11.2018 и на 14.11.2018, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции об умышленном характере действий ФИО1, не явившегося в военный комиссариат в указанные даты.

Таким образом, выводы суда, изложенные в приговоре о том, что ФИО1 совершил уклонение от призыва на военную службу при отсутствии законных оснований для освобождения от военной службы сделаны формально, без надлежащего анализа и оценки исследованных доказательств.

Таким образом выводы суда, изложенные в приговоре, о виновности ФИО1 в инкриминируемом деянии нельзя признать соответствующими обстоятельствам уголовного дела, исследованным в судебном заседании.

Учитывая положения ст. 252 УПК РФ, в соответствии с которыми судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, и, не выходя за пределы обвинения, признанного судом первой инстанции доказанным, толкуя в соответствии с ч. 3 ст. 14 УПК РФ все неустранимые сомнения в виновности в пользу обвиняемого, руководствуясь тем, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в действиях ФИО1 состава преступления, предусмотренного ч.1 ст. 328 УК РФ.

Поэтому обвинительный приговор в отношении ФИО1 подлежит отмене, а сам ФИО1 - оправданию в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

В соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ за ФИО1 следует признать право на реабилитацию.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, п. 2 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.23, ст. 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПРИГОВОРИЛ:

приговор Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 17 сентября 2019 года в отношении ФИО1 отменить.

ФИО1 по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 328 УК РФ, оправдать на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Признать за ФИО1 право на реабилитацию в соответствии со ст. 134 УПК РФ.

Настоящий апелляционный приговор вступает в силу со дня его провозглашения. 

Судья М.А. Данилевская