судья Семыкин В.В. дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ДД.ММ.ГГГГ 

<

адрес>

Судебная коллегия по уголовным делам 

<

адрес>вого суда в составе:

председательствующего судьи ФИО15,

судей ФИО14 и Захарова В.А.,

при секретаре ФИО4, помощнике судьи 

<

адрес>вого суда ФИО5,

с участием прокурора ФИО6, адвоката ФИО7 в защиту осужденного ФИО1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя ФИО9, апелляционную жалобу адвоката ФИО7 в интересах осужденного ФИО1 на приговор Кисловодского городского суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес> края, зарегистрированный по месту жительства по адресу: 

<

адрес>А, проживающий по адресу: 

<

адрес>, несудимый,

осужден по ч. 3 ст.159 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев со штрафом в размере 80 000 рублей, с лишением права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти, на срок 2 года, с лишением специального звания «старший лейтенант полиции»;

в соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное основное наказание признано условным с установлением осужденному испытательного срока на 2 года и возложением на него обязанности не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного;

указаны реквизиты перечисления штрафа;

мера пресечения в отношении ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – в виде подписки о невыезде;

сохранен арест на денежные средства в размере 80 000 рублей, находящиеся на расчетном счете № в ПАО Сбербанк;

в остальной части арест, наложенный на денежные средства, находящиеся на иных банковских счетах ФИО1, снят;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи ФИО14, изложившего кратко содержание приговора, существо апелляционного представления, апелляционной жалобы и возражений на представление и жалобу, выступления сторон по доводам представления и жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, ФИО1 признан виновным в том, что, он, будучи оперуполномоченным отдела по контролю за оборотом наркотиков ОМВД России по 

<

адрес>, ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес> края после проведения оперативно-розыскного мероприятия (далее - ОРМ) «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» и выявления по месту жительства Свидетель №1 наркотического средства и растений, содержащих наркотические средства, совершил хищение путем обмана денежных средств ФИО42 в сумме 145 000 рублей, с причинением значительного ущерба гражданину, лицом с использованием своего служебного положения.

Согласно приговору ФИО1 совершил хищение путем введения Багирли в заблуждение относительно наличия у него (ФИО1) полномочий решить вопрос о непривлечении ФИО43 к уголовной ответственности и об уничтожении результатов оперативно-розыскной деятельности по факту незаконного хранения последним наркотических средств.

В апелляционном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель ФИО9, не соглашаясь с приговором, приводит следующие доводы:

в судебном заседании установлено, что оперуполномоченный сотрудник ОМВ России по 

<

адрес> ФИО1 получил от Багирли 145 000 рублей, обещав тому за указанную сумму уничтожить материалы ОРМ, в ходе которого документирован факт хранения наркотического средства взяткодателем. При этом из установленных в суде обстоятельств следует, что с целью создания условий для получения взятки от Багирли ФИО1 совершил незаконные действия, в том числе путем нарушения установленного порядка проведения гласного ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств». После же составления акта об ОРМ ФИО1 предложил Багирли передать ему (ФИО1) взятку в виде денег за незаконные действия в пользу того (ФИО44) – уничтожение результатом ОРМ;

между тем согласно абзацу 1 п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № получение должностным лицом ценностей за совершение действий (бездействия), которые входят в его служебные полномочия, следует квалифицировать, как получение взятки вне зависимости от намерения совершить указанные действия (бездействие). Действия же ФИО1, связанные с собиранием и направлением материалов в отношении ФИО45 в отдел дознания для принятия процессуального решения по указанным материалам какого-либо правового значения не имеют и не влияют на квалификацию деяния ФИО1 по ч. 3 ст. 290 УК РФ;

однако суд неправильно применил уголовный закон, необоснованно переквалифицировал действия ФИО1 с ч. 3 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ; указав на то, что ФИО1 не имел намерений и возможности исполнять взятые на себя обязательства;

вопреки выводам суда ФИО1, являясь должностным лицом и представителем власти, находился при исполнении служебных обязанностей, имел беспрепятственный и неограниченный доступ к собранным им материалам оперативно-розыскной деятельности, поэтому мог фальсифицировать или уничтожить материалы, не представить на регистрацию, сокрыть иным способом, т.е. совершить те незаконные действия, за которые получил взятку. То, что ФИО1 не совершил их, не влияет на правильность квалификации действий ФИО1 по ч. 3 ст. 290 УК РФ. Кроме того, на момент получения денежных средств рапорт об обнаружении признаков преступления не был еще зарегистрирован в книге учета сообщений о преступлениях;

суд оставил без внимания позицию вышестоящего суда по данному уголовному делу, поскольку ранее 

<

адрес>вой суд не согласился с переквалификацией действий с ч. 3 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ;

судом недостаточно учтены положения ст. 60 УК РФ о влиянии назначенного наказания на исправление осужденного, которым совершено коррупционное преступление с использованием своего должностного положения, что существенно нарушило охраняемые законом интересы государства и привело к дискредитации правоохранительных органов в глазах населения. Не учтено, что ФИО46 избежал уголовной ответственности;

вывод суда о добровольном возмещении ущерба не основан на исследованных доказательствах, так как суд не установил, что именно ФИО1 вернул деньги в сумме 145 000 рублей ФИО47. Кроме того, денежные средства неустановленными лицами переданы ФИО49 не с целью возмещения ущерба, а для того, чтобы избежать обращения ФИО151 в правоохранительные органы по факту передачи тем (ФИО48) незаконного вознаграждения сотрудникам полиции. При этом согласно п.п. 24, 30 постановления Пленума Верховного Суда РФ № лицо, передавшее незаконное вознаграждение, не может признаваться потерпевшим и не вправе претендовать на возвращение этих ценностей, а также на возмещение вреда в случае их утраты;

суд при применении положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении недостаточно мотивировал возможность исправления ФИО1 без реального отбывания наказания, а потому применение ст. 73 УК РФ не соответствует принципу справедливости наказания и положениям ст. ст. 2, 43 УК РФ;

просит: приговор отменить, постановить обвинительный апелляционный приговор по ч. 3 ст. 290 УК РФ; назначить ФИО1 лишение свободы на срок 6 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере десятикратной суммы взятки - 1 450 000 рублей, с лишением права занимать должности на государственной и муниципальной службе, в правоохранительных органах на срок 4 года, и с лишением специального звания; изменить меру пресечения на заключение под стражу, зачесть в срок отбывания наказания время содержания под стражей и время нахождения под домашним арестом; на основании п. «а» ч. 1 ст. 104.1 и ч. 1 ст. 104.2 УК РФ конфисковать у ФИО1 денежные средства, составляющие размер взятки, в сумме 145 000 рублей, арест, наложенный на банковские счета ФИО1, сохранить до исполнения приговора в части конфискации и штрафа.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат ФИО10, считая приговор незаконным и необоснованным, приводит следующие доводы:

суд не устранил сомнения в виновности ФИО1, а выводы суда о виновности ФИО1 основаны на предположениях;

в ходе судебного следствия при исследовании доказательств, допросе свидетелей и подсудимого установлено, что результаты ОРМ ФИО1 не были уничтожены. При этом наркотические средства были переданы на исследование экспертам, рапорт об обнаружении признаков преступления ФИО1 зарегистрирован в КУСП, уголовное дело по факту незаконного хранения ФИО50 наркотического средства было возбуждено;

свидетели показали, что в ходе ОРМ ФИО1 не вел с Багирли разговоров о получении взятки. При этом ФИО1 и ФИО51 не покидали поле зрения тех (свидетелей), находились рядом с теми и не выходили на улицу. Таким образом, не могло пройти незамеченным общение ФИО1 и ФИО52 о взятке;

в судебном заседании были исследованы выписки по банковскому счету ФИО53, согласно которым имеется информация о переводе 150 000 рублей ДД.ММ.ГГГГ в 11 часов 24 минуты на банковский счет ФИО54 от неуказанного лица со счета в банке «Тинькофф», а после в 11 часов 53 минуты о переводе 148 000 рублей со счета ФИО55 через «Сбербанк Онлайн» на счет его супруги ФИО56. В деле отсутствуют, а органом следствия и судом не установлено, с какого счета и кто перевел 150 000 рублей ФИО57. Суд необоснованно отказал стороне защиты в истребовании из ПАО Сбербанк сведений об отправителе 150 000 рублей на карту ФИО150. Данные обстоятельства имеют существенное значение для правильного рассмотрения дела и установления истины. Не установление этих сведений нарушило право ФИО1 на защиту;

в суде ФИО58 пояснил следующее. О переводе ему 150 000 рублей он узнал из сообщения. При этом он не знает, кто ему перевел их, так как в сообщении не было имени. У него есть сестра ФИО19, которая в телефоне указана как «сестренка», но он не помнит, обсуждал ли он в переписке с той события, связанные с обследованием его места жительства. У сестры есть супруг по имени ФИО2, который не переводил ему деньги и не помогал ему решать вопрос по факту хранения им наркотических средств;

в ходе судебного следствия был исследован протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, в котором объектом осмотра являлся телефон, изъятый по месту жительства ФИО148. В телефоне имеется переписка ФИО59 с «сестренкой» за период с 27 мая по ДД.ММ.ГГГГ Из переписки понятно, что 150 000 рублей перевел ФИО2, который говорил, что будет подключать связи. Из переписки также видно, что «сестренка» говорит ФИО149: «возьми себе 45 тысяч на зубы, только огромная просьба почини зубы, а 100 тысяч переведи, пожалуйста, мне на карту по номеру телефона»;

ФИО2 является сотрудником правоохранительных органов, знает оперативно-розыскную деятельность, а потому мог инсценировать дачу взятки ФИО1, давая указания о переводе денежных средств. Органы следствия умышлено не установили и не допросили данного гражданина, так как действия ФИО2 могли бы подтвердить показания ФИО1 о том, что его (ФИО1) оговаривает Багирли и он (ФИО1) не причастен к совершению преступления;

показания ФИО60 о том, что он (ФИО61) договорился с ФИО1 о передаче взятки в сумме 150 000 рублей, а потом, находясь в автомобиле с ФИО1 и ФИО11, положил у ручника 145 000 рублей, которые ФИО1 забрал, не подтверждаются исследованными доказательствами;

тем самым показания свидетеля ФИО62, данные в судебном заседании, вызывают сомнения, которые не были устранены судом;

органом следствия и судом не установлены сведения о том, в какое время ДД.ММ.ГГГГ ФИО3 сняла 150 000 рублей со своего счета. Суд необоснованно отказал стороне защиты в истребовании из ПАО Сбербанк указанных сведений. Органом следствия не установлено время совершения преступления, так как согласно справкам и выпискам, имеющимся в деле, установлена лишь дата снятия ДД.ММ.ГГГГ 150 000 рублей. Тем самым все неустранимые сомнения подлежат толкованию в пользу обвиняемого;

суд в основу приговора положил показания свидетелей № и №, согласно которым они (свидетели) находились в качестве задержанных в одной камере и ФИО1 якобы сообщил тем, что он (ФИО1) получил от какого-то мужчины денежные средства за непривлечение последнего к ответственности. ФИО1 в судебном заседании отрицал, что содержался в следственном изоляторе или изоляторе временного содержания с лицами, которым рассказывал о вышеуказанных событиях. Достоверность показаний свидетелей № и № вызывает сомнения. Данные свидетели не являлись очевидцами преступления и не называют идентификационных данных лиц, от которых ФИО1 якобы получил взятку. ФИО1 как оперативный сотрудник принимал участие в различных оперативно-розыскных мероприятиях, а не только в жилище ФИО64. Поэтому из показаний свидетелей № и № невозможно достоверно установить, что речь идет именно о жилище ФИО63;

согласно обвинению на момент получения ФИО1 взятки от Багирли рапорт ФИО1 об обнаружении в действиях ФИО65 признаков преступлений не был зарегистрирован в КУСП. Однако обвинение не учитывает необходимость проведения экспертизы, поскольку только после экспертизы изъятых растений на установление наркотических веществ можно говорить о наличии признаков правонарушения либо преступления;

в судебном заседании было установлено, что при проведении ОРМ участвовали понятые, присутствовали другие сотрудники отдела наркоконтроля, начальник данного отдела Свидетель №2;

в обоснование доказанности вины ФИО1 суд положил копию постановления заместителя прокурора 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ о признании недопустимым доказательством по уголовному делу, возбужденному в отношении ФИО68, акта проведения ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от ДД.ММ.ГГГГ по месту жительства ФИО67. В качестве основания признания акта ОРМ недопустимым доказательством прокурор указал отсутствие представителей общественности при проведении ОРМ. Так как это постановление вынесено по истечении 1 года 6 месяцев после ОРМ, а постановление о возбуждении уголовного дела в отношении ФИО66 ранее прокурором было признано законным, то с учетом других доказательств копия постановления от ДД.ММ.ГГГГ не отвечает критериям достоверности;

из показаний свидетеля Свидетель №5 в судебном заседании видно, что нарушений при проведении ОРМ сотрудниками отдела наркоконтроля, в том числе и ФИО1, не допущено. Данные показания не доказывают вину ФИО1 в совершении преступления, а наоборот указывают на невиновность;

свидетель обвинения ФИО69 показал следующее. ФИО1 передал ему как руководителю в полном объеме материалы ОРМ, в том числе и акт о проведении ОРМ, который он (ФИО70) проверил, не выявив никаких недостатков. В свою очередь он передал данный акт начальнику дознания ФИО72, который принял материал, и нареканий у того (ФИО71) не было. Если бы чего-то не хватало в материале, то ФИО73 материал бы не принял. Принятие решения о привлечении ФИО74 к уголовной ответственности не входит в должностные полномочия ФИО1;

в судебном следствии достоверно установлено, что начальник ОМВД России по 

<

адрес> и начальник органа дознания не поручали ФИО1 проведение проверки сообщения о преступлении в порядке ст. 144-145 УПК РФ по факту обнаружения в жилище ФИО75 наркотических средств. Соответственно ФИО1 не имел возможности совершить за получение взятки в пользу ФИО76 действия по непривлечению последнего к уголовной ответственности и принять соответствующее процессуальное решение;

по настоящему делу приговором от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 был осужден по ч. 3 ст. 290 УК РФ, с чем суд апелляционной инстанции не согласился, удовлетворив жалобу стороны защиты и отменив приговор;

просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор.

В возражениях на представление адвокат ФИО77 указал на следующее. Доводы государственного обвинителя опровергаются исследованными доказательствами и не могут повлиять на выводы суда. Кроме того, апелляционная инстанция ранее уже отменяла приговор, поскольку суд тогда не описал конкретные незаконные действия, входившие в полномочия должностного лица. Просит в удовлетворении представления отказать.

В возражениях на жалобу государственный обвинитель ФИО9 отметил, что доводы стороны защиты не состоятельны, поскольку судебное разбирательство проведено полно, всесторонне и объективно, все ходатайства судом разрешены в соответствии с УПК РФ, а несогласие с результатами их рассмотрения не свидетельствует о незаконности и необоснованности решений по этим ходатайствам. Кроме того, приговор обжалован государственным обвинителем и подлежит отмене по доводам апелляционного представления. Просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

В ходе апелляционного рассмотрения дела:

прокурор высказалась за отмену приговора и постановление нового обвинительного приговора по доводам апелляционного представления, против удовлетворения апелляционной жалобы;

адвокат выступил в поддержку апелляционной жалобы за постановление оправдательного приговора, против удовлетворения представления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вопреки доводам представления и жалобы выводы суда о виновности ФИО1 в совершении мошенничества соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, изложенных и надлежаще оцененных судом в приговоре.

Суд привел в приговоре показания свидетелей, допрошенных в судебном заседании, и оглашенные показания отдельных свидетелей, сослался на другие доказательства в обоснование своих выводов.

При этом суд в порядке ст. 87 УПК РФ подверг проверке доказательства путем их сопоставления друг с другом и в соответствии со ст. 88 УПК РФ дал им оценку с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и совокупности-достаточности для разрешения дела.

В обоснование доказанности вины ФИО1 суд правомерно положил:

- показания свидетеля ФИО147 об обстоятельствах передачи им 145 000 рублей ФИО1 за уничтожение всех составленных документов по факту изъятия конопли и не привлечение его (ФИО78) к уголовной ответственности. Из показаний следует, что он (ФИО80) сказал супруге, чтобы та заняла у кого-либо деньги и собрала 150 000 рублей, которые необходимо будет перевести на счет его банковской карты. На счет его (ФИО79) в карты ПАО Сбербанк поступили 145 000 рублей из Тинькофф Банка, от кого именно не помнит. Он перевел ДД.ММ.ГГГГ в 11 часов 53 минуты на счет карты своей супруги 148 000 рублей с учетом комиссии, так как ФИО1 говорил о передаче наличных денежных средств. Супруга привезла 145 000 рублей, которые он передал ФИО1 в присутствии Свидетель №7;

- показания свидетеля Свидетель №3 о том, что, когда ее муж (ФИО81) уезжал с сотрудниками полиции, то сказал, чтобы она нашла 150 000 рублей. Он звонил сестре мужа, а вскоре муж сообщил ей (ФИО82), что ему на счет пришли деньги и он перевел на ее счет 148 000 рублей, которые надо снять. Она сняла 150 000 рублей, из которых 50 000 рублей из банкомата, а 100 000 из Сбербанка, стала ждать мужа у банка. Она передала ФИО83 150 000 рублей, тот вернул ей 5000 рублей и ушел с 145 000 рублями;

- выписку по банковскому счету ФИО84 в ПАО Сбербанк, согласно которому осуществлен перевод 150 000 рублей ДД.ММ.ГГГГ в 11 часов 24 минут на счет ФИО85 от неуказанного лица со счета в банке «Тинькофф». В последующем в 11 часов 53 минуты со счета Багирли осуществлен перевод 148 000 рублей на счет ФИО86;

- выписку по банковскому счету ФИО87 в ПАО Сбербанк о снятии с ДД.ММ.ГГГГ в 12 часов 24 минуты со счета ФИО88 150 000 рублей;

- распечатку скриншотов экрана мобильного телефона «Xiaomi» ФИО89, на которых зафиксированы сведения о совершенных ФИО90 поездках на такси через программу «Яндекс Go» ДД.ММ.ГГГГ в 12 часов 05 минут и обратно в 12 часов 32 минуты;

- протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого свидетель Багирли указал на участок местности, где ДД.ММ.ГГГГ находился служебный автомобиль ФИО1 и ФИО91, в котором он передал ФИО1 полученные от своей жены 145 000 рублей;

- протокол проверки показаний свидетеля ФИО92 на месте от ДД.ММ.ГГГГ, при проведении которой ФИО93 на месте сообщил обстоятельства передачи ФИО1 145 000 рублей;

- протокол осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому при осмотре мобильного телефона ФИО94 установлено наличие соединений с абонентскими номерами ФИО1 и ФИО95, а также произведенных соединениях с абонентским номером ФИО146, в том числе исходящем звонке в 11 часов 50 минут ДД.ММ.ГГГГ;

- заключение экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ (по мобильному телефону ФИО1) и оптические DVD-R диски с серийными номерами «№» и «№», являющиеся приложениями № и № к заключению №. В них содержатся сведения о наличии в списке контактов телефона ФИО1 абонентского номера ФИО96;

- заключение экспертизы № СКФ 2/108-23 (по мобильному телефону Багирли) и оптический DVD-R диск, серийный номер «№, являющийся приложением № к заключению. В них имеются сведения о соединениях с абонентскими номерами ФИО1 и Налбандяна, а также ФИО3, в том числе об исходящем звонке в 11 часов 50 минут ДД.ММ.ГГГГ

- копию страниц «Книги о преступлениях, об административных правонарушениях и о происшествиях ОМВД России по 

<

адрес> учета заявлений и сообщений ОМВД России по 

<

адрес>» за ДД.ММ.ГГГГ со сведениями о регистрации ДД.ММ.ГГГГ в 13 часов 40 минут за № рапорта ФИО1. Согласно рапорту в действиях ФИО97 усматриваются признаки преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228 и ч. 1 ст. 231 УК РФ.

Оценив приведенные доказательства в совокупности-достаточности с другими доказательствами, изложенными в приговоре, суд правильно признал ФИО1 виновным и квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 159 УК РФ как мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину и лицом с использованием своего служебного положения.

Исходя из суммы денежных средств и материального положения семьи ФИО98, суд правомерно признал установленным квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину».

Причем наличию указанного квалифицирующего признака не препятствует то, что ФИО99 в силу п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» (в действующей редакции) не является потерпевшим по уголовному делу.

Такой подход судебной коллегии основан на том, что определяющим при квалификации деяния виновного по указанному признаку является причинение значительного ущерба «гражданину», а не «потерпевшему».

При этом вопреки доводам апелляционного представления суд первой инстанции правильно переквалифицировал действия подсудимого с ч. 3 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Принимая данное решение, суд обоснованно указал на то, что в силу ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Сославшись на разъяснения постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № и обстоятельства, установленные в ходе судебного разбирательства на основе доказательств, исследованных в судебном заседании, суд правильно указал, что в должностные полномочия ФИО1 не входило принятие решения о возбуждении уголовного дела в отношении ФИО100.

Кроме того, суд в приговоре обоснованно отклонил доводы стороны обвинения о наличии у ФИО1 умысла на получение взятки до проведения ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», в результате чего у ФИО101 были изъяты наркотические средства и растения, содержащие наркотические средства.

Так, суд правомерно указал, что при наличии такого умысла ФИО1 не совершал бы действия по фиксации результатов ОРМ в присутствии понятых и других сотрудников отдела наркоконтроля, которые фактически лишили его возможности сокрыть результаты ОРМ и способствовать тому, чтобы ФИО102 не был привлечен к уголовной ответственности.

Суд правильно отметил, что при обстоятельствах, когда об ОРМ в отношении ФИО103 и обнаружении запрещенных веществ, являющихся предположительно наркотическими средствами, были осведомлены все сотрудники наркоконтроля, в том числе и руководитель подразделения, ФИО1 не мог уничтожить результаты ОРМ, как обещал гражданину ФИО104.

Тем самым суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ФИО1, сообщая Багирли о возможности уничтожить результаты ОРМ, обманывал ФИО105 с целью хищения денежных средств последнего.

Исходя из этого, решение суда о квалификации действий ФИО1 как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, основано на положениях абзаца 2 п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ №.

В этой связи, отклоняя довод апелляционного представления, в котором со ссылкой на абзац 1 п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ №, указано, что действия ФИО1 подлежат квалификации как получение взятки вне зависимости от намерения совершить действия (бездействие) в интересах ФИО145, судебная коллегия отмечает следующее.

Положения указанного абзаца 1 п. 24 касаются обстоятельств, когда должностное лицо обладало полномочиями по совершению действий (бездействия) и могло способствовать такому совершению.

Т.е. при отсутствии таких полномочий и возможности одно лишь исполнение ФИО1 своих служебных обязанностей, когда он за денежное вознаграждение обещал ФИО106 решить вопрос о непривлечении того к уголовной ответственности и об уничтожении результатов ОРМ, не является основанием для квалификации действия ФИО1 как получение взятки.

Поэтому при отсутствии названных условий (полномочий и возможности) у ФИО1, получившего 145 000 рублей от Багирли, положения «вне зависимости от намерения совершить указанные действия (бездействие)» не подлежат применению к обстоятельствам настоящего уголовного дела.

Как отмечено судом в приговоре и отражено в настоящем апелляционном определении, ФИО1, исходя из его действий в ходе ОРМ и обстоятельств проведения ОРМ, не мог уничтожить результаты оперативно-розыскной деятельности, т.е. ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» по месту жительства ФИО107.

А потому не состоятельны доводы представления о том, что ФИО1, имея беспрепятственный и неограниченный доступ к собранным им материалам оперативно-розыскной деятельности, мог фальсифицировать или уничтожить материалы, не представить на регистрацию, сокрыть иным способом, т.е. совершить те незаконные действия, за которые получил взятку.

При этом суд апелляционной инстанции в соответствии с ч. 1 ст. 252 УПК РФ исходит из того, что судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Из обвинения, предъявленного ФИО1, следует, что:

ФИО1 решил получить взятку лично в виде денег за совершение заведомо незаконных действий в пользу Багирли, выраженных в обеспечении непривлечения последнего к уголовной ответственности по факту незаконного хранения по месту своего жительства обнаруженного наркотического средства;

ФИО1 предложил ФИО108 передать ему (ФИО1) взятку в виде денег за совершение заведомо незаконных действий в пользу ФИО110, а именно за уничтожение результатов оперативно-розыскной деятельности, полученных ФИО1 по факту незаконного хранения ФИО109 наркотического средства, в том числе составленного ФИО1 акта о проведении ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств».

При этом другие незаконные действия (бездействие) в пользу Багирли органом следствия не были инкриминированы ФИО1.

В этой связи доводы государственного обвинителя о том, что ФИО1 имел возможность уничтожить результаты ОРМ, не основаны на доказательствах, исследованных в суде первой инстанции.

Таким образом, данное утверждение государственного обвинителя является предположением, которое также выходит за пределы предъявленного обвинения, поскольку такое предположение указывает на возможное действие ФИО1 в сговоре с другими сотрудниками отдела наркоконтроля, осведомленными об обнаружении и изъятии у ФИО111 в ходе ОРМ наркотических средств и растений, содержащих наркотические средства.

Подлежат отклонению и доводы представления о том, что о наличии в действиях ФИО1 получения взятки свидетельствует создание им условий для получения взятки от ФИО112, выразившееся в нарушении установленного порядка проведения гласного ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств».

Между тем такое утверждение является предположением, которое вытекает также из обвинения, предъявленного ФИО1.

В предъявленном обвинении орган следствия изложил следующую последовательность обстоятельств:

ФИО1, получив от ФИО113 сведения о хранении последним без цели сбыта наркотического средства каннабиса (марихуаны) и выращивании конопли, и обнаружив в квартире ФИО114 растительное вещество, внешне схожее с наркотическим средством и три горшка с произрастающей коноплей, решил получить взятку от ФИО115;

с целью создания условий получения взятки от ФИО116 путем нарушения установленного порядка проведения ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» начал процедуру изъятия наркотического средства и конопли в отсутствие двух понятых (представителей общественности), не разъясняя участвующим лицам прав и порядка проведения указанного ОРМ;

составил акт о проведении ОРМ, а затем предложил ФИО117 передать ему (ФИО1) взятку в виде денег за совершение заведомо незаконных действий в пользу ФИО118.

Таким образом, при обстоятельствах, когда ФИО1 предложил ФИО119 передать ему денежное вознаграждение после обнаружения и изъятия наркотических средств и растений, содержащих наркотические средства, за уничтожение результатов ОРМ, что ФИО1 не мог выполнить, суд первой инстанции правомерно усмотрел в действиях ФИО1 состав мошенничества.

Последовательность указанных действий ФИО1 подтверждается доказательствами, исследованными в суде первой инстанции, и не оспаривается в апелляционном представлении.

При таких обстоятельствах признание постановлением заместителя прокурора 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ недопустимым доказательством по уголовному делу, возбужденному в отношении ФИО120, акта проведения ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» по месту жительства ФИО121, не может влиять на правильность квалификации судом деяния ФИО1.

Не влияют на такую квалификацию и результаты рассмотрения уголовного дела, возбужденного в отношении ФИО125 по факту обнаружения и изъятия у него веществ и растений в ходе указанного ОРМ.

Вопреки представлению то, что на момент получения ФИО1 денежных средств от ФИО123 рапорт, составленный ФИО1 по результатам ОРМ, об обнаружении у ФИО124 признаков преступления не был зарегистрирован в книге учета сообщений о преступлениях, не влияет на квалификацию деяния ФИО1 как мошенничество.

Напротив, сама регистрация указанного рапорта свидетельствует об умысле ФИО1 на обманное завладение денежными средствами ФИО122.

При этом в суде первой инстанции не были исследованы доказательства, указывающие на то, что ФИО1 составил рапорт вопреки своей воле.

В то же время не основаны на положениях УПК РФ доводы стороны защиты о том, что рапорт ФИО1 о наличии в действиях ФИО126 признаков преступления мог быть зарегистрирован после проведения экспертизы по изъятым в ходе ОРМ веществам и растениям.

Оценивая переквалификацию судом первой инстанции деяния ФИО1 с ч. 3 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ в контексте ч. 2 ст. 252 УПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что такое изменение обвинения не ухудшило положение подсудимого и не нарушило его право на защиту.

Судебная коллегия принимает во внимание, что фактические обстоятельства дела, установленные судом первой инстанции, не лишали подсудимого защищаться от обвинения, в том числе и в случае, когда суд в приговоре переквалифицировал деяние на мошенничество.

В приговоре дана оценка доводам в защиту подсудимого и исследованным доказательствам, с соблюдением п. 2 ст. 307 УПК РФ приведены мотивы, по которым суд отклонил эти доводы, признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

Вопреки доводам стороны защиты у суда не было оснований сомневаться в показаниях свидетеля Багирли о передаче денежных средств ФИО1, которые согласуются с другими доказательствами, исследованными судом и положенными в приговор.

То, что никто из свидетелей не заметил общение между ФИО1 и Багирли о передаче денежных средств, не опровергает доказанность того, что Багирли передал 145 000 рублей ФИО1. При этом ФИО144 осознавал, что деньги он передает ФИО1 в качестве взятки, а ФИО1, использовал возникшие обстоятельства для обманного завладения данной суммой.

Вопреки доводам стороны защиты доказательства, исследованные в суде первой инстанции, подтверждают перевод Багирли денежных средств в сумме 148 000 рублей на банковский счет своей супруги ФИО127, снятие последней 150 000 рублей со своего счета.

Приведенные выше доказательства содержат сведения о времени указанного перевода на счет ФИО128 и снятия денежных средств с данного счета, что предшествовало передаче ФИО129 денежных средств ФИО1.

При этом обстоятельства того, с какого счета были переведены 150 000 рублей на банковский счет ФИО130, который с учетом комиссии банка перечислил 148 000 рублей на счет ФИО133, не влияют на доказанность поступления денежных средств на счет ФИО134. Не опровергают они и снятие ФИО131 150 000 рублей (с учетом своих средств в сумме 2000 рублей) со своего счета для последующей передачи ФИО132.

А потому не установление этих обстоятельств и лица, перечислившего 150 000 рублей на счет ФИО136, не могут нарушать право ФИО1 на защиту и быть свидетельством оговора ФИО1 и инсценировки дачи взятки.

При этом несообщение ФИО135 о лице, перечислившем ему 150 000 рублей, не указывает на противоречивость и недостоверность его показаний относительно передачи им 145 000 рублей ФИО1.

Показания свидетелей № и №, чьи данные сохранены в тайне, косвенно подтверждают совокупность других доказательств о получении ФИО1 путем обмана денежных средств ФИО137. При этом отказ суда в раскрытии подлинных данных указанных свидетелей не противоречит положениям ч. 6 ст. 278 УПК РФ.

Вопреки доводам сторон апелляционные определения от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, которыми были отменены приговоры от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, в силу ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ не предрешают вопросы, указанные в данной норме, при новом судебном разбирательстве.

Однако, правильно квалифицировав действия ФИО1 по ч. 3 ст. 159 УК РФ, суд в нарушение требований п. 1 ст. 307 УПК РФ в описании преступного деяния, признанного судом доказанным, допустил противоречия.

Квалифицируя действия ФИО1 по ч. 3 ст. 290 УК РФ, орган следствия указал в существе обвинения следующее: ФИО1 с целью создания условий получения взятки от ФИО143 путем нарушения порядка проведения ОРМ начал процедуру изъятия наркотического средства и конопли в отсутствие понятых (представителей общественности), не разъясняя участвующим лицам прав и порядок проведения ОРМ, без фактического обследования всех помещений квартиры с целью обнаружения запрещенных предметов.

Суд первой инстанции, не усмотрев состав преступления, предусмотренный ч. 3 ст. 290 УК РФ, и придя к выводу о квалификации действий подсудимого по ч. 3 ст. 159 УК РФ, допустил в описании преступного деяния, признанного доказанным, противоречивый вывод о проведении ОРМ с нарушением установленного порядка (абзац 2 страница 2 приговора).

Названное несоответствие вывода суда, изложенного в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, влечет в силу п. 1 ст. 389.15 и п. 4 ст. 389.16 УПК РФ исключение из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, слов «с нарушением установленного порядка проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств»».

Так как в результате данного исключения квалификация деяния не изменяется, то назначенное осужденному наказание не подлежит смягчению.

Оценивая назначение судом первой инстанции наказания осужденному, судебная коллегия считает следующее.

Назначая наказание, суд сослался на учет характера и степени общественной опасности преступления, относящегося к умышленным тяжким преступлениям, личности виновного, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Не установив обстоятельств, отягчающих наказание осужденного, суд отнес к смягчающим обстоятельствам в соответствии:

с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие малолетнего ребенка у виновного;

с. 2 ст. 61 УК РФ исключительно положительные характеристики по месту жительства, по месту работы в органах внутренних дел и по месту службы в Вооруженных Силах РФ, неоднократные поощрения руководством ГУ МВД России по 

<

адрес>, звание «мастер спорта по дзюдо», сведения о состоянии здоровья, согласно которым в 2019 г. ФИО1 получил тяжелое увечье при выступлении от ГУ МВД России по 

<

адрес> на спортивных соревнованиях, проходил лечение.

Принято во внимание, что ФИО1 не имеет судимости, женат, положительно характеризуется по месту учебы, награжден медалью, имеет грамоты и благодарственные письма, работает в 

<

данные изъяты>.

С учетом совокупности обстоятельств, влияющих на назначение наказания, суд с соблюдением ст. ст. 6, 43, 60 и 61 УК РФ справедливо назначил основное наказание в виде лишения свободы и дополнительные наказания.

Суд привел мотивы назначения лишения свободы и дополнительных наказаний в виде штрафа, лишения права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти, и специального звания «старший лейтенант полиции».

Однако, признавая в соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного ФИО138 в результате преступления, суд допустил несоответствие своих выводов фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение уголовного закона.

По смыслу п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ добровольное возмещение имущественного ущерба может иметь место в случае, если такой ущерб возмещен добровольно и свидетельствует об однозначных действиях виновного или по его поручению других лиц по возмещению ущерба.

Между тем из материалов дела не усматривается, что ущерб, причиненный ФИО139, возмещен добровольно ФИО1 или по его поручению другим лицом.

Кроме того, поскольку согласно п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № лицо, передавшее незаконное вознаграждение, не может признаваться потерпевшим и не вправе претендовать на возвращение этих ценностей, а также на возмещение вреда в случае их утраты, то возращение неустановленным лицом 145 000 рублей ФИО140 не может признаваться смягчающим обстоятельством.

Названные несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и нарушение требований Общей части УК РФ влекут в силу п.п. 1, 3 ст. 389.15, п. 1 ст. 389.16 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ исключение добровольного возмещения имущественного ущерба из числа смягчающих обстоятельств.

Такое исключение препятствует применению ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Вместе с тем исключение данного смягчающего обстоятельства не влечет усиления наказания в виде лишения свободы, назначение которого на срок 2 года 6 месяцев является справедливым.

Однако с учетом необоснованного признания судом первой инстанции добровольного возмещения имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд апелляционной инстанции отмечает нарушение уголовного закона, допущенное судом первой инстанции при применении ст. 73 УК РФ.

Суд пришел к выводам о применении ст. 73 УК РФ, сославшись на обстоятельства, принятые во внимание при назначении наказания.

В соответствии с ч. 1 ст. 73 УК РФ, если, назначив лишение свободы на срок до восьми лет, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным.

Согласно ч. 2 ст. 73 УК РФ при назначении условного осуждения суд учитывает характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства.

Тем не менее, признав подсудимого виновным в совершении преступления, суд, указывая на применение ст. 73 УК РФ, формально сослался на учет характера и степени общественной опасности преступления, не раскрыв их и не дав оценку конкретным обстоятельствам содеянного.

В частности, суд не учел обстоятельства преступления коррупционной направленности, связанные с дискредитацией правоохранительных органов.

При этом учет конкретных обстоятельств отвечает положениям п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания».

Названные несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и нарушение требований Общей части УК РФ влекут в силу п.п. 1, 3 ст. 389.15, п. 2 ст. 389.16 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ исключение применения положений ст. 73 УК РФ.

Тем самым апелляционное представление удовлетворяется частично.

Суд первой инстанции правомерно не нашел оснований для применения к осужденному положений ст. 64 УК РФ.

Не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

Исходя из фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, суд обоснованно не счел возможным изменение категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Не усматривает таких оснований и судебная коллегия, принимая во внимание конкретные обстоятельства совершения преступления.

В связи со вступлением в силу ДД.ММ.ГГГГ Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 218-ФЗ в части принудительных работ в качестве самостоятельного вида наказания судебная коллегия не находит оснований для назначения ФИО1 по ч. 3 ст. 159 УК РФ с учетом ч. 1 ст. 10 УК РФ наказания в виде принудительных работ.

В соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы следует назначить в исправительной колонии общего режима.

В отношении ФИО1 до постановления приговора были применены разные меры пресечения. При этом он содержался под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и находился под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ г. по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ

В силу этого данные периоды подлежат зачету в срок лишения свободы соответственно на основании п. «б» ч. 3.1 и ч. 3.4 ст. 72 УК РФ.

Так как по смыслу п. 10 ч. 1 ст. 308 УПК РФ мера пресечения избирается до вступления приговора в законную силу, то при изменении приговора, исключая применение ст. 73 УК РФ об условном осуждении, судебная коллегия не имеет правовых оснований для решения вопроса о мере пресечения.

При этом, поскольку ФИО1 не участвовал в настоящем апелляционном рассмотрении дела, то суд не принимает решение о заключении ФИО1 под стражу для исполнения приговора о реальном отбывании лишения свободы.

А потому срок отбывания лишения свободы следует исчислять со дня фактического задержания ФИО1 органом, осуществляющим исполнение приговора в части заключения под стражу лица, осужденного к реальному лишению свободы, для отбывания наказания.

Решение суда по частичному сохранению ареста, наложенного на имущество ФИО1, в приговоре мотивировано правильно со ссылками на нормы уголовного и уголовно-процессуального законов.

При этом вопреки представлению правовых оснований для конфискации 145 000 рублей не имеется, поскольку ФИО1 осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ, а 145 000 рублей в ходе предварительного следствия не были изъяты и вещественным доказательством по настоящему делу не были признаны.

Положения же п. «а» ч. 1 ст. 104.1 и ч. 1 ст. 104.2 УК РФ о конфискации денежных средств, составляющих размер взятки, в сумме 145 000 рублей, могут быть применены по делу о покушении на дачу взятки в отношении владельца указанных переданных денежных средств.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, п.п. 1, 3 ст. 389.15 и ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кисловодского городского суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

исключить:

- в описательно-мотивировочной части из описания деяния, признанного судом доказанным, слова «с нарушением установленного порядка проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств»»;

- из описательно-мотивировочной части признание судом в соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание, добровольное возмещение ущерба Свидетель №1 и указание суда на назначение наказания ФИО1 с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ;

исключить применение в отношении ФИО1 положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении;

назначить ФИО1 отбывание наказания в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев в исправительной колонии общего режима;

в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ засчитать в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения ФИО1 под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ г. по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ засчитать в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы;

срок отбывания наказания исчислять со дня фактического задержания ФИО1 органом, осуществляющим исполнение приговора в части заключения под стражу лица, осужденного к реальному лишению свободы, для отбывания наказания.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционное представление и апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями главы 45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подаются непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматриваются в порядке выборочной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.10 - 401.12 УПК РФ.

При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Мотивированное решение составлено ДД.ММ.ГГГГ

Председательствующий ФИО15

Судьи ФИО142

ФИО141