Судья: Мальцев И.П. Дело 

<

данные изъяты>

УИД: 

<

данные изъяты>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

<

данные изъяты> 

<

данные изъяты> года

<

данные изъяты>

Московский областной суд в составе председательствующего судьи Пешкова М.А.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Московской области Бельдий Е.И.,

осуществляющей защиту ФИО1 адвоката Бернацкой Н.В.,

адвоката Никоноровой Е.И. в защиту подсудимого ФИО2,

при помощнике судьи Костиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 

<

данные изъяты> апелляционное представление заместителя Воскресенского городского прокурора Мохова А.С., жалобу адвоката Перевезенцева А.А. на постановление Воскресенского городского суда 

<

данные изъяты> от 

<

данные изъяты>, которым уголовное дело в отношении

ФИО2 1, 

<

данные изъяты> года рождения, уроженца 

<

данные изъяты>, гражданина Российской Федерации, зарегистрированного и проживающего по адресу: 

<

данные изъяты>, со средним специальным образованием, холостого, детей на иждивении не имеющего, не работающего, судимого:

- 

<

данные изъяты> Александровским городским судом 

<

данные изъяты> по ч. 3. ст. 30- ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 112, ч. 2 ст. 162 УК РФ, с применением положений ч. 3 ст. 69 УК РФ, к пяти годам лишения свободы, освободившегося 

<

данные изъяты> по постановлению Вязниковского городского суда 

<

данные изъяты> от 

<

данные изъяты> условно-досрочно, на неотбытый срок одиннадцать месяцев двенадцать дней;

- 

<

данные изъяты> Электростальским городским судом 

<

данные изъяты> по ч. 2 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на один год восемь месяцев,

обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ст. 322.3, ч. 3 ст. 159, ч. 2 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 2 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, 

ФИО1 2, 

<

данные изъяты> года рождения, уроженца, 

<

данные изъяты>, гражданина Российской Федерации, зарегистрированного по адресу: 

<

данные изъяты>, проживающего по адресу: 

<

данные изъяты>, д. Назарево, 

<

данные изъяты>, военнообязанного, со средним специальным образованием женатого, имеющего на иждивении одного малолетнего ребенка, работающего в должности оператора 

<

данные изъяты>», на учете у врачей психиатра и психиатра - нарколога не состоящего, не судимого,

обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159, ч. 2 ст. 159, ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 159 УК РФ,

возвращено Воскресенскому городскому прокурору 

<

данные изъяты> для устранения препятствий его рассмотрения судом, 

заслушав выступление прокурора Бельдий Е.И., просившей постановление суда отменить по доводам представления, адвокатов Бернацкой Н.В., Никоноровой Е.И., просивших постановление отменить, 

УСТАНОВИЛ:

Органами предварительного расследования ФИО2 обвиняется в совершении преступлений, предусмотренных ст. 

<

данные изъяты> 

<

данные изъяты>, ФИО1 Н. О. обвиняется в совершении преступлений, предусмотренных 

<

данные изъяты>.

В судебном заседании судом было установлено, что предварительная договорённость между ФИО2 и неустановленными лицами, направленная на совершение преступлений состоялась в период времени с 17 часов 50 минут по 18 часов 05 минут 

<

данные изъяты>, после чего ФИО2 привлек к совершению преступлению и ФИО1 О. и они, после получения сообщений о необходимости проследовать в тот или иной адрес, совершали лишь тождественные действия направленные на исполнение преступного умысла, направленного на совершение мошенничества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору. Доказательств того, что ФИО2 каждый раз, при совершении преступлений, вступал в предварительный преступный сговор с неустановленными лицами, дело в отношении которых выделено в отдельное производство, направленный на хищение денежных средств в отношении конкретных лиц, после чего привлекал ФИО1 О. к совершению преступлений, материалы дела не содержат. Не содержат и материалы дела доказательств того, что ФИО1 Р.Н. О. при совершении преступления 

<

данные изъяты> в отношении Потерпевший №4 вступал в предварительный преступный сговор, направленный на совершение мошенничества, с лицами, дело в отношении которых выделено в отдельное производство.

При таких обстоятельствах суд, исходя из совокупности представленных доказательств по делу приходит к выводу, что участники группы, куда входили как ФИО2, так и лица дело в отношении которых выделено в отдельное производство, действовали с единой корыстной целью, направленной на хищение денежных средств потерпевших путем обмана тождественными способами. Каждый из них совершал действия, направленные на хищение денежных средств в составе группы лиц по предварительном сговору, выполняя отведенную каждому роль для достижения единого результата - хищение имущества потерпевших и все совершенные членами группы ли по предварительному сговору, эпизоды хищения охватывалось единым умыслом и были направлены на достижение единого преступного результата - хищения денежных средств максимального (неограниченного) количества граждан в связи с чем их действия подлежат квалификации как единое продолжаемое мошенничество. На данные обстоятельства указывает и то, что все преступления совершены с незначительным промежутком во времени, в период времени: 

<

данные изъяты> в период времени с 17.50 до 18.35 в отношении ФИО3; 

<

данные изъяты> в период времени, с 18.35 до 19.25, в отношении Потерпевший №2; 

<

данные изъяты> в период времени с 19.40 до 22.30, в отношении Потерпевший №3; также ФИО1 Р.Н. О. и ФИО2 

<

данные изъяты> в период времени с 12.12 до 16.00 действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с неустановленными лицами совершили мошенничество в отношении Потерпевший №4 Кроме того, ФИО2, действуя группой лиц по предварительному сговору, совместно с неустановленными лицами совершил мошенничества: 

<

данные изъяты>, в период времени с 19.20 до 19.50, в отношении Потерпевший №5 и 

<

данные изъяты> в период времени с 20.20. до 22.30 в отношении Потерпевший №6, одним и тем же способом.

Аналогичная позиция изложена в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 

<

данные изъяты> N 43 "О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о длящихся и продолжаемых преступлениях", из которое видно, что продолжаемым является преступление, состоящее из двух или более тождественных противоправных деяний, охватываемых единым умыслом. При этом продолжаемое преступление может быть образовано как деяниями, каждое из которых в отдельности содержит все признаки состава преступления (в частности, при получении или даче взятки в несколько приемов; легализации имущества, добытого преступным путем, посредством нескольких финансовых операций или сделок с таким имуществом), так и деяниями, каждое или часть из которых не содержат всех признаков состава преступления, но в своей совокупности составляют одно преступление (например, при хищениях путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты с противоправным изъятием чужого имущества по частям, когда отдельные деяния с учетом стоимости похищенного имущества не являются уголовно наказуемыми).

О единстве умысла виновного в указанных случаях могут свидетельствовать, в частности, такие обстоятельства, как совершение тождественных деяний с незначительным разрывом во времени, аналогичным способом, в отношении одного и того же объекта преступного посягательства и (или) предмета преступления, направленность деяний на достижение общей цели.

Как видно, из предъявленного обвинения сумма ущерба, причиненного преступлением потерпевшим составила: Потерпевший №1- 185 000 рублей; Потерпевший №2- 400 000 рублей; Потерпевший №3- 300 000 рублей; Потерпевший №4-300 000 рублей; Потерпевший №5 120 000 рублей; Потерпевший №6- 320 000 рублей, при этом, как указанно выше, указанные деяния образуют единое продолжаемое преступление, в связи чем действиями подсудимых потерпевшим причинен ущерб, определяемый в соответствии с примечаниями к ст. 188 УК РФ и образует – особо крупный ущерб, как в действиях ФИО2, так и в действиях ФИО1 О., в связи с чем последним надлежит предъявить обвинение в совершении более тяжкого преступления. 

При таких обстоятельствах суд лишен возможности вынести по делу окончательное решение, так как в данном случае судом, при рассмотрении уголовного дела, установлены иные обстоятельства, имеющие существенное значение по делу, при которых невозможно квалифицировать действия подсудимых как единое продолжаемое преступление без изменения квалификации инкриминируемых им деяний, в противном случае это безусловно нарушит право подсудимых на защиту.

Кроме того, из обвинительного заключения по инкриминируемому ФИО2 преступлению, ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, последнему инкриминируется квалифицирующий признак «с использованием информационной телекоммуникационной сети, в том числе сети Интернет», вместе с тем, в обвинительном заключении, в нарушение положений ст. 220 УПК РФ, и разъяснений, данных Пленумом Верховного суда Российской Федерации в п. 21 Постановления от 

<

данные изъяты> N 37 "О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях в сфере компьютерной информации, а также иных преступлениях, совершенных с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", о том, что при квалификации действий лиц как совершенных с использованием данных сетей необходимо установить, какие именно компьютерные устройства и программы использовались и какие действия совершены с их помощью, следователем данные требования не выполнены, не указанно при помощи какого именно устройства, при каких обстоятельствах был осуществлен выход в сеть и в какую именно сеть, при помощи какой именно из программ им были получены данные о месте тайниковой закладки с наркотическим средством а-пирролидиновалерофенон (синоним a-PVP), который является производным наркотического средства N-метилэфедрон.

По преступлению инкриминируемому ФИО2 в совершении преступлению, ответственность за которое предусмотрена ст. 322.3 УК РФ, органом предварительного следствия, при описании преступного деяния, констатирован лишь факт нарушения подсудимым при постановке иностранных граждан Федерального закона Российской Федерации «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» 

<

данные изъяты> 109-ФЗ, однако в нарушение, ст. 220 УПК РФ и разъяснений данных в п.п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 

<

данные изъяты> N 18 "О судебной практике по делам о незаконном пересечении Государственной границы Российской Федерации и преступлениях, связанных с незаконной миграцией", указывающих на необходимость при рассмотрении дел о преступлениях, ответственность за которые установлена статьями 322 - 322.3 УК РФ, суд, установив факты незаконного пересечения Государственной границы, организации незаконной миграции, фиктивной регистрации граждан Российской Федерации по месту пребывания или по месту жительства в жилом помещении в Российской Федерации, фиктивной регистрации иностранных граждан или лиц без гражданства по месту жительства в жилом помещении в Российской Федерации либо фиктивной постановки на учет иностранных граждан или лиц без гражданства по месту пребывания в Российской Федерации, обязан в обвинительном приговоре или ином итоговом решении привести статьи, части статьи, пункты нормативных правовых актов, регламентирующих правила пересечения Государственной границы либо регистрации (постановки на учет) по месту пребывания (месту жительства) в Российской Федерации, нарушенные виновным лицом, с указанием на то, в чем именно выразилось соответствующее нарушение, следователем нарушение конкретных статьей, частей статьей, пунктов нормативных правовых актов не указаны, что безусловно нарушает право ФИО2 на защиту.

При этом суд не может принять отказ государственного обвинителя от обвинения в части привлечения к уголовной ответственности ФИО2 по ст. 322.3 УК РФ, так как он, в нарушение требований ст. 246 УПК РФ не мотивирован, что лишает суд принять по данному вопросу законное, мотивированное и справедливое решение, с учетом всех обстоятельств установленных судом.

При таких обстоятельствах, по мнению суда, обвинительное заключение и постановление о привлечении в качестве обвиняемых по уголовному делу в отношении ФИО2, и ФИО1 О. составлено с существенным нарушениями норм уголовно-процессуального закона, данные нарушения не могут быть устранены в судебном заседании и исключают принятие по делу судебного решения, отвечающего требованиям законности и справедливости, в связи, с чем уголовное дело подлежит возвращению Воскресенскому городскому прокурору 

<

данные изъяты> на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ.

В апелляционном представлении прокурор просит постановление суда отменить, материалы уголовного дела направить на новое судебное рассмотрение.

Считает, что судом не установлена связанность действий подсудимых единым преступным умыслом на хищение денежных средств граждан в особо крупном размере.

Мошенничество было совершено подсудимыми в разное время, в отношении разных потерпевших, ФИО2 и ФИО1 Р.Н. О. не знали, по какому адресу и в какой сумме они будут забирать денежные средства, в связи с чем умысел у подсудимых возникал каждый раз после получения ФИО2 сообщений от неустановленных лиц.

Вменение ФИО2 квалифицирующего признака «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», не является препятствием для рассмотрения дела по существу и не является основанием для возвращения дела прокурору. 

В апелляционной жалобе адвокат Перевезенцев А.А. в защиту подсудимого ФИО1о просит постановление суда отменить.

Адвокат считает, что суд не мотивировал возвращение дела прокурору в связи с тем, что подсудимым вменяются преступления, совершенные разным составом участников группы по предварительному сговору.

Предъявление подсудимым более тяжкого преступления в качестве основания для возвращения уголовного дела прокурору, предусмотренного п.6 ч.1 ст.237 УПК РФ, в постановлении не приведено.

Проверив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему. 

Согласно разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 

<

данные изъяты> N 1 (ред. от 

<

данные изъяты>) "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" под допущенными при составлении обвинительного заключения или обвинительного акта нарушениями требований уголовно-процессуального закона следует понимать такие нарушения изложенных в статьях 220, 225 УПК РФ положений, которые исключают возможность принятия судом решения по существу дела на основании данного заключения или акта. В частности, исключается возможность вынесения судебного решения в случаях, когда обвинение, изложенное в обвинительном заключении или обвинительном акте, не соответствует обвинению, изложенному в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого; когда обвинительное заключение или обвинительный акт не подписан следователем, дознавателем либо не утвержден прокурором; когда в обвинительном заключении или обвинительном акте отсутствуют указание на прошлые судимости обвиняемого, данные о месте нахождения обвиняемого, данные о потерпевшем, если он был установлен по делу, и др.

Если возникает необходимость устранения иных препятствий рассмотрения уголовного дела, указанных в пунктах 2 - 5 части 1 статьи 237 УПК РФ, а также в других случаях, когда в досудебном производстве были допущены существенные нарушения закона, не устранимые в судебном заседании, а устранение таких нарушений не связано с восполнением неполноты произведенного дознания или предварительного следствия, судья в соответствии с частью 1 статьи 237 УПК РФ по собственной инициативе или по ходатайству стороны в порядке, предусмотренном статьями 234 и 236 УПК РФ, возвращает дело прокурору для устранения допущенных нарушений.

Указанные требования закона судом по настоящему делу не выполнены.

Судом установлено, что участники группы, куда входили как ФИО2, так и лица дело в отношении которых выделено в отдельное производство, действовали с единой корыстной целью, направленной на хищение денежных средств потерпевших путем обмана тождественными способами. 

Каждый из них совершал действия, направленные на хищение денежных средств в составе группы лиц по предварительном сговору, выполняя отведенную каждому роль для достижения единого результата - хищение имущества потерпевших и все совершенные членами группы ли по предварительному сговору, эпизоды хищения охватывалось единым умыслом и были направлены на достижение единого преступного результата - хищения денежных средств максимального (неограниченного) количества граждан в связи с чем их действия подлежат квалификации как единое продолжаемое мошенничество, при этом действиями подсудимых потерпевшим причинен ущерб, определяемый в соответствии с примечаниями к ст. 158 УК РФ и образует – особо крупный ущерб, как в действиях ФИО2, так и в действиях ФИО1 О., в связи с чем последним надлежит предъявить обвинение в совершении более тяжкого преступления, что не требует восполнения неполноты проведенного предварительного расследования.

Указанные выводы суда не соответствуют положениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 

<

данные изъяты> N 1 (ред. от 

<

данные изъяты>) "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" и Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 

<

данные изъяты> N 28 (ред. от 

<

данные изъяты>) "О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству" (с изм. и доп., вступ. в силу с 

<

данные изъяты>), поскольку указанные судом допущенные при составлении обвинительного заключения нарушения требований уголовно-процессуального закона не являются препятствием для рассмотрения судом уголовного дела по существу и принятия законного, обоснованного и справедливого решения, при этом связанность действий подсудимых единым преступным умыслом на хищение денежных средств граждан в особо крупном размере по каждому вмененному преступлению судом не установлена, вменение подсудимым преступлений, совершенных разным составом участников группы по предварительному сговору и в разное время, а также обстоятельства реализации подсудимыми умысла по каждому вмененному преступлению судом не учтены.

Нельзя признать убедительными и выводы суда о невозможности принятия по делу решения по существу в связи с вменением ФИО2 квалифицирующего признака ч.3 ст. 30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», поскольку указанное обстоятельство, вне зависимости от его подтверждения или не подтверждения в ходе судебного следствия не является достаточным и законным основанием для возвращения уголовного дела прокурору и восполнения предварительного следствия.

В равной степени, это же относится и к выводам суда о необходимости вменения ФИО2 по ст.322.3 УК РФ нарушенных статей, частей статей, пунктов нормативных правовых актов, регламентирующих правила пересечения Государственной границы либо регистрации (постановки на учет) по месту пребывания (месту жительства) в Российской Федерации, при этом немотивированный, по мнению суда, отказ прокурора от обвинения подсудимого в этой части не освобождает суд от установления препятствий принятия решения по существу предъявленного обвинения подсудимому.

При таких обстоятельствах постановление нельзя признать законным и обоснованным в связи с чем оно подлежит отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное рассмотрение. 

Оснований для изменения меры пресечения ФИО2 в виде содержания под стражей, установленной до 

<

данные изъяты> и ФИО1 Р.Н. О. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Воскресенского городского суда 

<

данные изъяты> от 

<

данные изъяты> в отношении ФИО2 1 и ФИО1 2 отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.

Апелляционное представление и апелляционную жалобу удовлетворить. 

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Первый кассационный суд общей юрисдикции по правилам Главы 47.1 УПК РФ. 

Подсудимые имеют право ходатайствовать о своем участии в рассмотрении материалов в суде кассационной инстанции.

Председательствующий М.А. Пешков