44-у-83

Судьи: Куликов В.В.

ФИО1

ФИО2 (докл.)

ФИО3

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Тамбовского областного суда

г. Тамбов 9 ноября 2017 года

Президиум Тамбовского областного суда в составе:

Председательствующего Соседова Е.А. 

членов президиума: Ноздрина В.С., Ламонова Е.В., Бурашниковой Н.А.

с участием прокурора Царькова Д.Е.

осуждённого ФИО4

защитника Симонова И.А.

при секретаре Романовой М.В.

рассмотрел кассационную жалобу осуждённого ФИО4 на приговор Октябрьского районного суда г.Тамбова от 3 марта 2017 года и апелляционное определение Тамбовского областного суда от 23 июня 2017 года в его отношении.

Заслушав доклад судьи Жердева Э.А. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений, доводах кассационной жалобы, выступления: осуждённого ФИО4 (путём использования системы видеоконференцсвязи), адвоката Симонова И.А. в его интересах, заместителя прокурора Тамбовской области Царькова Д.Е.; президиум

установил:

Обжалуемым приговором от 03.03.2017г. 

ФИО4, *** года рождения, уроженец ***, ранее судимый:

10.06.2011г. по приговору мирового судьи судебного участка № 4 Октябрьского района г. Тамбова по ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 116 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году 3 месяцам лишения свободы;

27.09.2011г. по приговору Октябрьского районного суда г. Тамбова (с учётом внесённых изменений) по ч. 1 ст. 222 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы; вынесенным в соответствии с п.10 ст. 397 УПК РФ постановлением того же суда от 06.12.2011г. (с учётом внесённых изменений) на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений по приговору от 10.06.2011г.- окончательно назначено 1 год 6 месяцев лишения свободы; освобождён 07.12.2012г. по отбытии наказания;

15.12.2015г. по приговору Октябрьского районного суда г. Тамбова по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы; с исчислением срока отбывания наказания с 15.12.2015г.; 

осуждён по ч. 1 ст. 115 УК РФ к 9 месяцам исправительных работ с удержанием 10 % из заработной платы в доход государства, п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы, п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, ст. 71 УК РФ к 4 годам 1 месяцу лишения свободы и на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения с наказанием по приговору от 15.12.2015г. окончательно к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчисляется с 03.03.2017г. с зачётом в срок отбытия наказания времени нахождения его под стражей с 03.12.2015г. по 03.03.2017г.

В отношении осуждённых ФИО5 и ФИО6 указанные судебные решения в рамках кассационной жалобы ФИО4 не рассматриваются. В отношении подсудимой ФИО7 постановлением суда от 26.09.2016г. производство по делу приостановлено в связи с тяжким заболеванием.

Конец срока отбывания ФИО4 наказания 02.12.2020г.

ФИО4 признан виновным:

в краже 10.10.2015г. группой лиц по предварительному сговору принадлежащего ООО «Бегемот» имущества на общую сумму 3 809 рублей 08 копеек;

в умышленном причинении 02.12.2015г. лёгкого вреда здоровью Х.С.В., вызвавшего кратковременное расстройство здоровья;

в открытом хищении 02.12.2015г. принадлежащего Х.С.В. имущества общей стоимостью 13 671 рубль, с применением к потерпевшей насилия, не опасного для жизни и здоровья;-

совершённых при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Обжалуемым апелляционным определением от 23.06.2017г. указанный приговор в отношении ФИО4 оставлен без изменения. 

В кассационной жалобе ФИО4 просит отменить приговор и апелляционное определение в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов и направить дело на новое рассмотрение в ином составе суда.

Нарушение норм УК РФ, УПК РФ и его конституционных прав выразилось в следующем.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции он в порядке ст. 235 УПК РФ заявлял множество ходатайства об исключении некоторых доказательств, вызове свидетелей обвинения, экспертов, проведении следственных действий, в удовлетворении которых судом было отказано, однако мотивированных постановлений суда он "на руки» не получал, в связи, с чем был лишён возможности их обжалования.

Стороной обвинения и судом в приговоре не приведено бесспорных доказательств его виновности в совершении преступлений, предусмотренных п. «г» ч.2 ст.161 и п. «а» ч.2 ст.158 УК РФ. 

Обвинение его в грабеже основано только на показаниях потерпевшей Х.С.В., которые ничем не подтверждены и содержат в себе неустранённые противоречия. Х.С.В. его оговорила, суд первой инстанции проигнорировал заключение дактилоскопической экспертизы.

Из показаний подозреваемой ФИО7 на очной ставке с ним (т. 3, л.д. 202-209) видно, что он не отбирал ноутбук у Х.С.В., а наоборот, та добровольно передала ему ноутбук для того, чтобы он под залог приобрёл алкоголь, продукты и сигареты.

Судом первой инстанции протокол этой очной ставки необоснованно был признан недопустимым доказательством в силу п.3 ч.2 ст.75 УПК РФ. У него имеется ксерокопия протокола данной очной ставки, где следователем ФИО8 были разъяснены права и обязанности по ст.56 УПК РФ и по ст.ст.307-308 УК РФ ему и ФИО7, имеются личные подписи каждого в протоколе от 03.02.2016г., так же и адвокаты ознакомились и расписались, данная очная ставка была проведена в рамках УПК РФ.

Ссылаясь на разъяснения в п.7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002г. № 29 (в редакции от 03.03.2015г.) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», считает, что его действия по завладению ноутбуком Х.С.В. правильнее было бы квалифицировать по ст.330 УК РФ. 

Оспаривая свою причастность к краже продуктов из магазина «Бегемот» по предварительному сговору с ФИО6 и ФИО5, утверждает, что в основу приговора по этому эпизоду были положены противоречивые показания свидетелей П.Е.В., Р.М.И., которые не соответствуют действительности и опровергаются видеосъёмкой. Показания свидетелей Е.М.В., С.В.В., а также показания подозреваемых ФИО9 и ФИО5 на очной ставке между ними являются в силу п.3 ч.2 ст.75 УПК РФ недопустимыми доказательствами и полностью противоречат его показаниям и их надо исключить из доказательств его вины.

Суд первой инстанции не взял во внимание показания подозреваемого ФИО5 на очной ставке с ним от 11.03.2016г. (т. 4, л.д. 147-149), где ФИО5 уточняет, что не знал о договоренности на кражу кофе между ФИО4, ФИО7 и ФИО6, ФИО4 с ними в этот момент не было.

Ссылаясь на разъяснения в п.п.9-11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002г. № 29 (в редакции от 03.03.2015г.) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», считает, что судом первой инстанции не были оценены действия, совершённые каждым исполнителем и другими соучастниками преступления.

Не согласен с признанием судом в качестве отягчающего, обстоятельства предусмотренного ч.1.1 ст.63 УК РФ, так как 02.12.2015г. он не употреблял крепких алкогольных напитков, подтверждения об обратном медицинскими документами нет, всё происходящее в этот день в квартире С.А.В. он чётко помнит, давал по этому поводу ясные, последовательные и логичные показания. 

Он сам показал место нахождения ноутбука Х.С.В., забрал его из магазина у своей знакомой Ж.О.В. и передал сотрудникам полиции, а конкретно ФИО10, что подтверждено показаниями последнего (т.2, л.д. 246-249). Суд не учёл это как смягчающее обстоятельство, хотя он ходатайствовал в суде первой инстанции о вызове этого свидетеля, на что мотивированного отказа от суда не получил. 

Отмеченные нарушения закона не были устранены судом апелляционной инстанции.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции по непонятным для него причинам, без ведома его и других осуждённых изменился состав суда и произведена замена участвующего в деле прокурора, хотя он лично отводов не заявлял. 

Президиум находит обжалуемые приговор и апелляционное определение в отношении ФИО4 подлежащими изменению в связи с существенными нарушениями уголовного закона, повлиявшими на исход дела. 

Вина ФИО4 в совершении преступлений, за которые он осуждён, с достаточной полнотой подтверждена проверенными судами и изложенными в приговоре и (или) апелляционном определении доказательствами, признанными допустимыми и получившими надлежащую оценку.

Действия ФИО4 по ч. 1 ст. 115, п. «г» ч. 2 ст. 161, п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ судом квалифицированы правильно и такая квалификация в обжалуемом приговоре мотивирована.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену или изменение в кассационном порядке обжалуемых приговора и (или) апелляционного определения в отношении ФИО4 не усматривается.

Наказание как по ч.1 ст.115, так и по п. «а» ч.2 ст.158 УК РФ назначено ФИО4 с соблюдением требований ст.ст.6; 43; 60 УК РФ и его справедливость в каждом из этих случаев не вызывает сомнений.

При наличии у него рецидива преступлений строгий режим исправительной колонии назначен правильно, в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ.

Приводимые осуждённым ФИО4 в кассационной жалобе доводы о его непричастности к инкриминируемым краже и грабежу или невиновности в этих преступлениях, несоответствии выводов суда в приговоре установленным фактическим обстоятельствам дела, нарушениях уголовно-процессуального закона в ходе досудебного и судебного производства (в том числе, о нарушениях его права на защиту, об использовании судом доказательств, полученных на предварительном следствии с нарушением п.3 ч.2 ст.75 УПК), в оспаривание признания в качестве отягчающего, обстоятельства предусмотренного ч.1.1 ст.63 УК РФ (по двум преступлениям в отношении Х.С.В.)., большей частью аналогичны по существу его доводам в суде первой инстанции и (или) апелляционной жалобе, в суде второй инстанции, фактически уже были предметом тщательной проверки судами первой и (или) апелляционной инстанций и получили оценку в обжалуемых приговоре и (или) апелляционном определении, с которой следует согласиться, как основанной на материалах истребованного уголовного дели и законе.

Так, обосновывая применение ч.1.1 ст.63 УК РФ суд в приговоре указал, что нахождение ФИО4 при совершении преступлений в отношении Х.С.В. в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя, не позволило ему в этот момент контролировать свои действия. Состояние опьянения у него подтверждается показаниями потерпевшей и самого ФИО4 Суд учитывает как характеризующие его личность следующие сведения: состоит на учёте у нарколога как зависимый от алкоголя, ежедневно злоупотребляет спиртными напитками, нигде не работает, устраивает скандалы, проживает на пенсию бабушки, воспитанием дочери не занимается.

По существу все доводы кассационной жалобы в этой части сводятся к оспариванию установленных судом фактических обстоятельств дела, не свидетельствующему о нарушениях судом уголовно-процессуального закона при исследовании или оценке доказательств (и поэтому не подлежат проверке) или к переоценке выводов судов в обжалуемых судебных решениях (что само по себе не может рассматриваться в качестве основания отмены судебного решения в кассационном порядке), либо противоречат материалам уголовного дела и объективно какими-либо иным сведениями объективно не подтверждены, либо основаны не неправильном понимании уголовного и уголовно-процессуального законов, либо не влияют на виновность ФИО4 в совершении преступлений, за которые он осуждён, правильность квалификации судом его действий, справедливость наказаний, назначенных ему по ч. 1 ст. 115, п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ.

В то же время, из содержания оглашённых в судебном заседании показаний в ходе предварительного следствия свидетелей Ж.О.В. и Р.Н.М. (т.4, л.д. 150-152; 181-183; т.10, л.д. 40) следует, что 03.12.2015г., примерно в период с 02 до 04 часов, после того как Ж. открыла на стук окно торгового павильона (расположенного в ***), ФИО4 попросил её вернуть ноутбук, который 02.12.2015г., примерно в 21-22 часа, ФИО4 вместе с зарядным устройством и компьютерным манипулятором «мышь», сославшись на отсутствие денег, оставил Р.Н.М. в залог за приобретённые продукты питания. Кода ФИО4 просил вернуть ноутбук, то сказал, что он не один и указал на служебный автомобиль полиции. ФИО11 вынесла из подсобного помещения указанный ноутбук в пакете и передала его ФИО4 Деньги за приобретённые на сумму 1100 рублей товары ФИО4 ей не вернул.

Указанные показания свидетелей Ж.О.В. и Р.Н.М, в совокупности с другими доказательствами по мнению суда апелляционной инстанции позволили суду первой инстанции прийти к обоснованному выводу о доказанности вины ФИО4 в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ, вопреки его доводам о том, что ноутбук у Х.С.В. он не похищал, а по её просьбе отнёс в магазин и оставил в залог за неоплаченные продукты питания. 

Суд в приговоре, признав установленным факты изъятия и возврата потерпевшей Х.С.В. в ходе проверки сообщения о преступлении (ст.144 УПК РФ) или предварительного расследования похищенного ноутбука, вместе с тем указал, что не учитывает такой возврат похищенного имущества как смягчающее обстоятельство, поскольку он имел место якобы помимо воли подсудимого ФИО4

С учётом вышеизложенного, а также разъяснений в п. 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015г. №56 (в редакции от 29.11.2016г.) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», согласно которым «Под действиями, направленными на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (пункт "к" части 1 статьи 61 УК РФ), следует понимать оказание в ходе предварительного расследования или судебного производства по уголовному делу какой-либо помощи потерпевшему (например, оплату лечения), а также иные меры, направленные на восстановление нарушенных в результате преступления прав и законных интересов потерпевшего», указанный вывод суда нельзя признать основанным на материалах уголовного дела и уголовном законе. 

Отмеченные выше действия ФИО4 по возврату потерпевшей Х.С.В. похищенного ноутбука следует признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «к» ч.1 ст.61 УК РФ по преступлению, предусмотренному п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ.

Однако, в обжалуемых приговоре и апелляционном определении каких-либо суждений по этому вопросу не приведено.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, президиум 

постановил:

Кассационную жалобу осуждённого ФИО4 удовлетворить частично. 

Приговор Октябрьского районного суда г.Тамбова от 3 марта 2017 года и апелляционное определение Тамбовского областного суда от 23 июня 2017 года в отношении ФИО4 изменить.

Признать смягчающим обстоятельством, предусмотренным п. «к» ч.1 ст.61 УК РФ, по преступлению, квалифицированному судом по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ- иные действия ФИО4, направленные на заглаживание вреда, причинённого потерпевшему.

Смягчить наказание, назначенное ФИО4 по п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ до 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69, ст.71 УК РФ назначить ФИО4 по совокупности преступлений, предусмотренных п. «г» ч.2 ст.161, ч. 1 ст. 115, п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ путём их частичного сложения наказание в виде лишения свободы на 3 года 7 месяцев и на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ- в виде лишения свободы на 4 года 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части те же судебные решения в отношении ФИО4 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий