Судья Гиниятуллина Л.К. 

Судья кассационной инстанции Абдуллина Р.Р.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

ПРЕЗИДИУМА САМАРСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА 

от 23 августа 2018 года № 44у-236/2018 

Президиум Самарского областного суда в составе:

председательствующего Кудинова В.В., 

членов президиума Бондаревой Л.М., Сказочкина В.Н., Подольской А.А., Моргачевой Н.Н. 

с участием заместителя прокурора Самарской области Павлова А.Б. 

при секретаре ФИО1

рассмотрел материалы уголовного дела по кассационной жалобе осужденного ФИО6 о пересмотре приговора ФИО7 районного суда г.Самары от 28 февраля 2017 года, которым Д О Р О Н К И Н Александр Петрович, 

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>, ранее судимый:

- 25.10.1999 

<

данные изъяты> (с учетом постановлений 

<

данные изъяты> от 05.05.2003 и 13.08.2003 года, ФИО7 

<

данные изъяты> от 06.10.2009 года) по ч.2 ст.162 УК РФ к 7 годам 11 месяцам лишения свободы, освобожденный по постановлению 

<

данные изъяты> от 16.09.2004 года условно-досрочно на 2 года 7 месяцев 6 дней;

- 27.10.2006 

<

данные изъяты> по пп. «б», «в» ч.2 ст.158 (4 эпизода), п. «б» ч.2 ст.158 (5 эпизодов), ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.158, ч.2 ст.69, ст.70 УК РФ к 5 годам лишения свободы, освобожденный 22.08.2011 года по отбытии наказания;

- 23.10.2014 

<

данные изъяты> по п. «б» ч.2 ст. 158 (2 эпизода), пп. «б», «в» ч.2 ст.158, ч.1 ст.166, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.158, ч.2 ст.69 УК РФ к 2 годам лишения свобод, освобожденный по постановлению 

<

данные изъяты> от 31.03.2016 года условно-досрочно на неотбытый срок 3 месяца 2 дня, -

осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока с 28.02.2017 года, с зачетом в срок времени содержания под стражей с 10.08.2016 по 28.02.2017 года включительно.

Приговором определена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор не пересматривался.

В кассационной жалобе осужденный ФИО6 выражает несогласие с обжалуемым судебным решением, считая его незаконным и необоснованным, постановленным с нарушениями требований уголовно-процессуального законодательства при проверке и оценке доказательств по делу. Указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Усматривает провокацию в действиях сотрудников полиции, поскольку, исходя из их показаний, будучи осведомленными где, когда и с какой целью он будет забирать наркотические средства, они не произвели его задержание на месте нахождения «закладки», а сделали это лишь в подъезде его дома, голословно утверждая о наличии у него умысла на незаконный сбыт изъятого наркотического средства. Полагает, что его действия уголовно не наказуемы.

2.

При не согласии суда с тем, что действия сотрудников полиции носили провокационный характер, утверждая, что лишь по просьбе своего знакомого, отбывающего наказание в ФКУ ИК-6, достал наркотические средства из «закладки», чтобы сохранить до момента, когда ими каким-либо способом распорядится их владелец, полагает, что его действия следует квалифицировать по ч.1 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ, как приготовление к незаконному приобретению и хранению наркотических средств в крупном размере, с назначением наказания с применением положений ст.64 УК РФ.

Просит с учетом всех обстоятельств дела принять законное, справедливое, обоснованное решение и освободить его от наказания, либо ограничиться отбытым сроком назначенного наказания.

Заслушав доклад судьи Самарского областного суда Маннановой Т.С., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы осужденного ФИО6 и основания передачи жалобы на рассмотрение президиума судьей Верховного Суда Российской Федерации Колышницыным А.С., которым указано, что в нарушение правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года № 44-О, суд первой инстанции в обоснование своего вывода о виновности ФИО6 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, сослался в приговоре, в том числе на показания сотрудника полиции ФИО2 по обстоятельствам дела, которые ему стали известны от ФИО6 при его задержании, в связи с исполнением им своих служебных обязанностей; выступление заместителя прокурора Самарской области Павлова А.Б., полагавшего оставить приговор без изменения, президиум

у с т а н о в и л :

Приговором ФИО7 районного суда г.Самары от 28 февраля 2017 года ФИО6 признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере при следующих обстоятельствах.

09 августа 2016 года в дневное время ФИО6, находясь за домом 

<

адрес>, из «закладки» возле дерева получил в свое распоряжение наркотическое средство героин (диацетилморфин) общей массой 30,88 г, размер которого согласно постановлению Правительства РФ от 01.10.2012г. № 1002 (Список №1) является крупным и его оборот в РФ запрещен постановлением Правительства РФ от 30.06.1998г. № 681, о чем ФИО6 было достоверно известно. Указанное наркотическое средство ФИО6 незаконно хранил при себе, намереваясь незаконно сбыть осужденным ФКУ ИК-№ ГУФСИН России по Самарской области, однако 09.08.2016г. примерно в 16:05 в ходе ОРМ «Наблюдение» был задержан в первом подъезде 

<

адрес> и в ходе личного досмотра его одежды вышеуказанное наркотическое средство у него было обнаружено и изъято.

Таким образом, ФИО6 не довел свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере до конца по независящим от него обстоятельствам, так как оно было изъято из незаконного оборота.

Проверив материалы уголовного дела в полном объёме и обсудив доводы, приведённые осуждённым в кассационной жалобе, президиум находит, что выводы суда о виновности ФИО6 в совершении инкриминированного преступления основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, получивших надлежащую оценку в приговоре.

3.

В судебном заседании подсудимый ФИО6 вину в предъявленном обвинении признал частично, показал, что наркотическое средство не намеревался перебрасывать на территорию исправительного учреждения, а привез к себе домой с тем, чтобы дождаться указаний лица, по чьей просьбе действовал, относительно дальнейших действий по распоряжению наркотическим средством.

При этом, суд наиболее достоверными признал показания, данные ФИО6 в присутствии защитника в ходе предварительного следствия, то есть, в условиях, исключающих какое-либо незаконное воздействие, из которых следует, что он по просьбе своего знакомого, с которым отбывал наказание в ФКУ ИК-№, откуда в апреле 2016г. освободился условно-досрочно, обозначенного в телефонной книжке его телефона как «ФМ», за вознаграждение в 5000 рублей, с целью дальнейшего переброса через забор ИК-№ приобрел сверток с наркотическим веществом, который забрал из «закладки», оборудованной возле дерева за домом 

<

адрес>, вернулся к своему дому, где на первом этаже подъезда был остановлен сотрудниками полиции, на предложение которых выдал из правого бокового наружного кармана трико сверток из прозрачного полиэтилена с четырьмя свертками внутри с порошкообразным веществом серо-белого цвета и из другого кармана - сотовый телефон «Нокиа». На вопрос сотрудника полиции пояснил, что в свертках находится наркотическое средство героин, который был им приобретен через «закладку» по просьбе знакомого «ФМ», отбывающего наказание в ИК-№, куда он должен был перебросить данный сверток, примотав к нему скотчем утяжелитель в виде зажигалки-фонарика (т.1 л.д.34-37, 45-47).

Аналогичные обстоятельства указаны ФИО6 в его явке с повинной и согласуются с другими доказательствами по делу (т.1 л.д.22). 

Вина ФИО6 полностью установлена судом на основании: показаний свидетеля ФИО2, оперативного сотрудника ОУР ОП № УМВД России по 

<

адрес>, об обстоятельствах и результатах проведения 09.08.2016г. им и и.о.начальника ОУР ФИО3 с привлечением незаинтересованных лиц оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», основанием для которого послужила поступившая в отдел полиции информация о причастности ФИО6 к хранению наркотических средств с целью переброса на территорию ИК-№ лицам, отбывающим там наказание, обстоятельствах задержания ФИО6 в ходе ОРМ в подъезде его дома, выдаче им в присутствии понятых четырех свертков с порошкообразным веществом; показаний свидетелей ФИО4 и ФИО5 об обстоятельствах участия в оперативно-розыскном мероприятии «Наблюдение» в качестве незаинтересованных лиц, выдаче ФИО6 при его задержании по предложению сотрудника полиции свертка из прозрачного полиэтилена, содержащего внутри четыре свертка с порошкообразным веществом, с пояснением, что это предположительно героин, который он согласился за вознаграждение в 5000 рублей перекинуть осужденным на территорию ИК-№. 

Не усмотрев оснований для оговора ФИО6, суд признал показания указанных лиц достоверными и положил их в основу приговора, поскольку они объективно подтверждены исследованными судом доказательствами: актом наблюдения, актом исследования предметов, в котором зафиксирован факт выдачи ФИО6 после задержания его в подъезде 

<

адрес> в присутствии понятых из кармана своих трико свертка из полиэтилена, внутри которого находились четыре свертка с порошкообразным веществом; заключением химической экспертизы, согласно выводам которой указанное вещество, выданное осужденным, содержит в своем составе наркотическое средство героин (диацетилморфин), масса которого до первоначального исследования составляла 30,88 г;

4.

детализацией телефонных соединений абонентского номера, находившегося в пользовании ФИО6, с привязкой к базовым станциям, которой подтверждаются его показания о месте «закладки»ого, в котором находилось наркотическое средство, которое он забрал, и другими, подробно приведенными в приговоре доказательствами.

Оперативно-розыскные действия сотрудников правоохранительных органов, проведённые на основании полученных сведений о признаках совершённого противоправного деяния, не ограничивали конституционные права ФИО6, были произведены и оформлены в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и Инструкцией «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности». Обстоятельства проведения ОРМ полностью исследованы судом и обоснованно признаны допустимыми доказательствами.

В постановлении о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» указано, что оперативные сотрудники располагают полученной оперативным путем оперативной информацией в отношении ФИО6, причастного к незаконному хранению наркотического средства в крупном размере – героина, и осуществляет его сбыт осужденным ИК-№ в 

<

адрес> (т.1 л.д.4). В дальнейшем, в ходе проведенного оперативно-розыскного мероприятия указанная информация подтвердилась. 

Таким образом, оперативные сотрудники, пресекая преступную деятельность ФИО6, действовали, не вынуждая осужденного на сбыт наркотических средств, провоцируя, вопреки его воли, а реализовывали полученную оперативную информацию о его причастности к незаконному хранению наркотических средств с целью сбыта. 

Проверку и оценку доказательств, собранных по делу, суд произвел в соответствии с требованиями ст.17, 87, 88 УПК РФ, предусматривающей, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон, а суд не является органом уголовного преследования и не выступает на стороне обвинения или защиты, но создает необходимые условия для выполнения сторонами их процессуальных прав и обязанностей.

Как видно из протокола судебного заседания, дело было рассмотрено судом беспристрастно, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон. 

Нарушений требований уголовно-процессуального закона, в том числе применения к осужденному недозволенных методов ведения следствия при получении доказательств по делу, судом обоснованно не установлено.

Исходя из фактических обстоятельств, установленных судом, действия ФИО6 по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ квалифицированы правильно. У президиума не имеется оснований считать данную квалификацию ошибочной.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не имеется.

Вместе с тем, приговор суда не в полной мере отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ, в соответствии с которой он должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В обоснование своего решения о виновности ФИО6 в совершенном преступлении суд сослался на показания сотрудника полиции ФИО2 по обстоятельствам дела, которые стали ему известны от ФИО6 при его задержании, в связи с исполнением им своих служебных обязанностей, относительно сообщения ФИО6 при обнаружении и изъятии у него свертка, что это героин, который он достал из «закладки» и согласился за вознаграждение в 5000 рублей перекинуть на территорию исправительного учреждения. 

5.

Между тем, в соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 6 февраля 2004 г. № 44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, путем допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, производивших дознание или предварительное следствие.

Суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

В связи с изложенным, показания свидетеля ФИО2 относительно сведений, которые ему стали известны от ФИО6 при его задержании, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности ФИО6 и подлежат исключению из числа доказательств по делу.

Вместе с тем, по мнению президиума, исключение из числа доказательств показаний указанного лица не влияет на правильность выводов суда о виновности ФИО6, поскольку имеется совокупность иных доказательств, которые соответствуют требованиям ст.87, 88 УПК РФ и оценены в приговоре с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

При назначении наказания суд, исходя из требований ст.60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание осужденного.

Оценив в совокупности характер, степень общественной опасности совершенного преступления, все обстоятельства дела, в полной мере данные личности ФИО6, при наличии в его действиях рецидива преступления, признанного судом отягчающим наказание обстоятельством, в соответствии с положениями п.4 ст.307 УПК РФ суд первой инстанции привёл в приговоре мотивы решения о невозможности назначения наказания, не связанного с лишением свободы. 

Признание вины, явку с повинной, положительную характеристику с места отбывания наказания, наличие на иждивении жены-инвалида 2 группы – суд признал смягчающими наказание обстоятельствами, а их совокупность исключительными, дающими основание для назначения наказания с применением положений ст.64 УК РФ ниже низшего предела.

При этом суд пришел к обоснованному выводу о том, что исходя из характера и степени общественной опасности содеянного осужденным, оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, применения положений ст.73 УК РФ не имеется.

Таким образом, президиум считает, что назначенное осужденному ФИО6 наказание является законным и справедливым, оснований к снижению наказания не имеется.

6.

С учетом наличия в действиях ФИО6, ранее отбывавшего лишение свободы, опасного рецидива преступлений, в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ отбывание лишения свободы правильно назначено в исправительной колонии строгого режима.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, президиум

п о с т а н о в и л :

Кассационную жалобу осужденного ФИО6 удовлетворить частично.

Приговор ФИО7 районного суда г.Самары от 28 февраля 2017 года в отношении ФИО6 изменить:

- исключить из числа доказательств показания свидетеля ФИО2 в части воспроизведения сведений, сообщенных ему ФИО6 при задержании.

В остальной части приговор оставить без изменения.

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 401.3 УПК РФ настоящее постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий В.В.Кудинов