Дело № 12-141/19

РЕШЕНИЕ

по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении

г. Краснодар 12 марта 2019 г. 

Судья Первомайского районного суда г. Краснодара Берулько Е.Г., при секретаре Алексеевой Л.В., с участием представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю – ФИО1, действующей на основании доверенности от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу ФИО2, ФИО3 на определение заместителя руководителя Краснодарского УФАС России об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ИП ФИО4 и на решение руководителя Краснодарского УФАС России об оставлении определения об отказе в возбуждении дела об административного правонарушения без изменения,

УСТАНОВИЛ:

В Первомайский районный суд г. Краснодара обратились ФИО2 и ФИО3 с жалобой, в которой просили отменить определение заместителя руководителя Краснодарского УФАС России от 07.12.2018 г. об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ИП ФИО4 и принятое по их жалобе руководителем Краснодарского УФАС России решение от 28.01.2019 г., которым определение от 07.12.2018 г. оставлено без изменения.

Требования жалобы обоснованы тем, что владельцем организации общественного питания «ПИВНАЯ КРУЖКА» ИП ФИО4 нарушены требования п. 5 ч. 1, п. 5 ч. 2, ч. 3 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», поскольку размещенная на рекламных конструкциях информация не соответствует требованиям ст. 21 вышеуказанного Федерального закона.

Однако оспариваемым определением отказано в возбуждении в отношении ИП ФИО4 дела об административном правонарушении в связи с отсутствием в его действиях состава правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. Решением руководителя Краснодарского УФАС России жалоба на определение оставлена без удовлетворения.

При вынесении обжалуемых актов должностным лицами указано, что размещенная на рекламных конструкциях кафе «Пивная кружка информация содержания: «ПИВНАЯ КРУЖКА + изображение кружки с пивом + ЖИВОЕ ПИВО» служит исключительно целям идентификации данного заведения и не содержит информации, направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирования или поддержания интереса к нему и его продвижения на рынке, и по этому основанию не может рассматриваться как реклама.

Заявители же полагают такие доводы ошибочными, не учитывающими Письмо ФАС России от 24.09.2018 г. о применении ст. 21 Федерального закона «О рекламе», в котором даны исчерпывающие разъяснения по вопросу применения ст. 21 названного закона.

В письме разъяснено, что указание сведений, формирующих интерес к пиву, как напитку, в рекламе, объектом рекламирования которой выступает продавец товаров, позволяет сделать однозначный вывод о том, что объектом рекламирования выступает деятельность такого лица по продаже алкогольной продукции, представляющей собой пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива.

По мнению заявителей, объектом рекламирования на спорных рекламных конструкциях выступает деятельность организации общественного питания «Пивная кружка» ИП ФИО4 по продаже алкогольной продукции, представляющей собой пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива. В данных рекламных конструкциях отсутствует указание на средства индивидуализации продукции (товарные знаки), используемые для обозначения алкогольной продукции, однако указываются сведения, формирующие интерес к алкогольной продукции, как напитку, поэтому такая реклама должна соответствовать требованиям ст. 21 Федерального закона «О рекламе».

В этой связи заявители полагают, что в возбуждении в отношении ИП ФИО4 дела об административном правонарушении отказано необоснованно.

На основании изложенного, ФИО2 и ФИО3 просят отменить определение от 07.12.2018 г., вынесенное заместителем руководителя Краснодарского УФАС России, которым отказано в возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ИП ФИО4, а также решение руководителя Краснодарского УФАС России от 28.01.2019 г. об оставлении определения без изменения, материалы дела возвратить на новое рассмотрение должностному лицу, правомочному рассматривать дело, для принятия законного и обоснованного решения.

Заявители ФИО2 и ФИО3 в суд не явились, просили рассмотреть жалобу без их участия. 

Представитель УФАС по Краснодарскому краю ФИО1, действующая на основании доверенности, возражала против жалобы, полагала, что оспариваемые акты вынесены законно, оснований ля из отмены не имеется. Просила в удовлетворении жалобы отказать.

Выслушав представителя УФАС по Краснодарскому краю, изучив материалы дела, суд приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 30.9 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное должностным лицом, и (или) решение вышестоящего должностного лица по жалобе на это постановление могут быть обжалованы в суд по месту рассмотрения жалобы, а затем в вышестоящий суд. 

Подача последующих жалоб на постановление по делу об административном правонарушении и (или) решения по жалобе на это постановление, их рассмотрение и разрешение осуществляются в порядке и в сроки, установленные статьями 30.2-30.8 настоящего Кодекса (ч. 3 ст. 30.9 КоАП РФ). 

В соответствии с подп. 1 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении может быть вынесено решение об оставлении постановления без изменения, а жалобы без удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, в Управление ФАС по Краснодарскому краю из Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Краснодарскому краю 08.11.2018 г. поступило для рассмотрения по подведомственности и принятия мер обращение ФИО2 и ФИО3 на нарушение требований Федерального закона «О рекламе» владельцем кафе «ПИВНАЯ КРУЖКА» ИП ФИО7

В своем заявлении ФИО2 и ФИО3 указывали, что ИП ФИО7 рекламируется алкогольная продукция с нарушением ст. 21 Федерального закона «О рекламе».

Определением заместителя руководителя УФАС по Краснодарскому краю от 07.12.2018 г. в возбуждении в отношении ФИО7 дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ отказано.

ФИО2 и ФИО3 обжаловали определение вышестоящему должностному лицу. 

Решением руководителя УФАС России по Краснодарскому краю от 28.01.2019 г. определение заместителя руководителя УФАС по Краснодарскому краю от 07.12.2018 г. об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении оставлено без изменения, жалоба ФИО2 и ФИО3 – без удовлетворения.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность граждан, должностных и юридических лиц за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Требования к рекламе алкогольной продукции установлены в ст. 21 Федерального закона «О рекламе».

В частности, с учетом доводов жалобы, реклама алкогольной продукции не должна обращаться к несовершеннолетним; не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их. Реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства) (подп. 5 ч.1, подп. 5 ч. 2, ч. 3 ст. 21).

Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3).

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 3 ст. 3).

С учетом изложенных положений законодательства, объектом рекламирования может быт конкретный товар, который можно индивидуализировать, выделить среди других однородных товаров.

Изображения вывесок, размещенных ИП ФИО7, представлены в дело в виде фотоматериалов.

На вывесках имеется информация следующего содержания: «Пивная кружка + изображение кружки с пивом + Живое пиво», «Пивная кружка. Кафе-закусочная. Часы работы с 11:00 до 22:00…».

Как видно из текстов оспариваемых актов, при рассмотрении заявления и жалобы должностные лица пришли к выводу о том, что размещенная информация на вывесках о кафе-закусочной «Пивная кружка», находящихся рядом со входом в цокольные помещения подъезда 

<

адрес>, не является рекламой.

Суд не находит оснований не согласиться с выводами должностных лиц, рассмотревших заявление и жалобу.

По мнению суда, размещение указанных вывесок рядом с входом в кафе-закусочную «Пивная кружка», вопреки доводам жалобы, служит целям идентификации данного заведения, не рекламирует деятельность продавца по продаже алкогольной продукции не может рассматриваться как реклама.

Согласно п. 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 г. № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства Российской Федерации о рекламе» сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

В соответствии с пунктами 2 и 5 части 2 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» данный Закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Суд учитывает правовую позицию, изложенную в Письме ФАС России от 24.01.2011 г. «О разграничении понятий вывеска и реклама», где указано, что объектом рекламирования может быть тот товар, предназначенный для продажи и иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров. Сами по себе слова и выражения: пиво, живое пиво, вина и т.д., не могут быть признаны рекламой, поскольку представляют собой обобщенное наименование группы товаров и не позволяют выделить конкретный товар среди ряда однородных товаров и сформировать к нему интерес.

Признавая доводы жалобы необоснованными, суд исходит из того, что выражение «Живое пиво» с изображением пивной кружки не является объектом рекламирования, поскольку представляет собой обобщенное наименование группы товаров и не позволяет выделить конкретный товар (товарный знак, арку пива) среди ряда однородных товаров и сформировать к нему интерес. Данное выражение информирует о возможности приобретения в данном заведении такого товара как живое пиво, не позволяя выделить конкретный товар среди однородных товаров.

Как видно из фотоматериалов, на вывесках не демонстрируется конкретный товар, не указывается его наименование, отсутствуют какие-либо изображения различных элементов (товарного знака, упаковки), которые индивидуализируют товар, не приводится информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром.

Таким образом, определить наименование конкретного товара (пива), к которому спорные вывески формируют интерес и который продавец продвигает на рынок, невозможно, в связи с чем информация, размещенная на вывесках, не может быть признана рекламой товара.

Как разъяснено в Письме ФАС России от 24.01.2011 г., в случае, если в месте нахождения организации будут размещаться конструкции с изображением единиц продукции конкретных видов товаров (с маркировкой, наименованием, товарным знаком или иными обозначениями, позволяющими индивидуализировать конкретного производителя и марку товара), такие изображения будут признаваться рекламой соответствующего товара, и к ним будут применяться, в том числе, требования Федерального закона «О рекламе» к рекламе отдельных видов товаров. 

Таким образом, информация, размещенная на вывесках ИП ФИО7, рекламой не является, поскольку не характеризуется совокупностью признаков, установленных ст. 3 Федерального закона «О рекламе», необходимых и достаточных для признания информации рекламной.

Суд считает, что размещение указанной информации в месте, где расположено кафе, совместно с другой информацией (в частности о часах работы), продиктовано обычаями делового оборота и не может рассматриваться как реклама, не направлено на привлечение внимания или продвижения услуг, а служит цели идентификации продавца в месте его нахождения. 

В Письме ФАС России от 28.11.2013 г. № АК/47658/13 «О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных» указано так же, что указание в месте нахождения организации профиля ее деятельности (аптека, кондитерская, ресторан) либо ассортимента реализуемых товаров и услуг (хлеб, продукты, мебель, вино, соки) также может быть признано обычаем делового оборота, и на такие информационные конструкции нормы Федерального закона «О рекламе» не распространяются.

Таким образом, указание на вид деятельности не является рекламной информацией. 

Слово «кафе» указывает на профиль деятельности ИП ФИО7, и само по себе данное указание не может рассматриваться в качестве несущего рекламный характер. 

Поводы к возбуждению дела об административном правонарушении перечислены в ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ.

Согласно ч. 5 ст. 28.1 КоАП РФ в случае отказа в возбуждении дела об административном правонарушении при наличии материалов, сообщений, заявлений, указанных в пунктах 2 и 3 части 1 настоящей статьи, должностным лицом, рассмотревшим указанные материалы, сообщения, заявления, выносится мотивированное определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении.

В силу подп. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения.

При таких обстоятельствах, должностным лицом УФАС по Краснодарскому краю законно и обоснованно оказано в возбуждении дела об административном правонарушении в удовлетворении жалобы на определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 30.6-30.9 КоАП РФ, суд

РЕШИЛ:

Определение заместителя руководителя Краснодарского УФАС России от 07.12.2018 г. об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в отношении ИП ФИО4 и решение руководителя Краснодарского УФАС России от 28.01.2019 г. оставить без изменения, жалобу ФИО2 и ФИО3 – без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Краснодарский краевой суд в течение 10 дней со дня получения его копии.

Судья Первомайского

районного суда г. Краснодара Е.Г. Берулько