Судья Жарких В.А. дело 

<

данные изъяты>

Р Е Ш Е Н И Е

«29» января 2019 года 

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>

Судья Московского областного суда Фенко Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу законного представителя ООО «Ф.О.Н.», генерального директора ФИО1, на постановление Химкинского городского суда Московской области от 02 августа 2017 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.4 ст.14.1.1 КоАП РФ, в отношении ООО «Ф.О.Н.»,

заслушав пояснения защитника Тонье С.А. (доверенность), 

У С Т А Н О В И Л :

Постановлением Химкинмкого городского суда Московской области от 02 августа 2017 года 

юридическое лицо – ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «Ф.О.Н.» (далее ООО «Ф.О.Н.», Общество), юридический адрес: 

<

данные изъяты>,

признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.4 ст.14.1.1 КоАП РФ, и подвергнуто наказанию в виде административного штрафа в размере 600 000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, генеральный директор ООО «Ф.О.Н.» ФИО1 его обжаловал, просил отменить, дело направить на новое рассмотрение, указывая, что дело рассмотрено с существенными процессуальными нарушениями, в основу постановления положены недопустимые доказательства – результаты проверки, проведенной с нарушением требований закона. Вина в действиях Общества отсутствует, что подтверждено проверкой соблюдения требований лицензионного законодательства, проведенной в 2016 году.

Законный представитель Общества извещен о месте и времени рассмотрения жалобы, ходатайствовал о проведении судебного разбирательства без его участия при участии защитника Тонье С.А., в связи с чем, дело рассмотрено при имеющейся явке.

Проверив материалы дела, изучив доводы жалобы, выслушав позицию защиты, опросив в качестве свидетелей должностных лиц ИФНС ФИО2 и ФИО3, суд второй инстанции приходит к следующему выводу.

Пунктом 2 части 2 статьи 15 Федерального закона от 29 декабря 2006 года №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» установлено, что букмекерские конторы, тотализаторы, их пункты приема ставок не могут быть расположены, в частности, в зданиях, строениях, сооружениях, в которых расположены детские, образовательные, медицинские, санаторно-курортные учреждения.

В соответствии с ч.3 ст.15 вышеуказанного Закона букмекерские конторы, тотализаторы, их пункты приема ставок также не могут быть расположены на земельных участках, на которых расположены указанные в части 2 настоящей статьи объекты.

Согласно п.п. «г» п.4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства РФ от 26 декабря 2011 года №1130, лицензионными требованиями, предъявляемыми к соискателю лицензии при намерении осуществлять лицензируемый вид деятельности, а также к лицензиату при осуществлении лицензируемого вида деятельности, является, в том числе, обеспечение соискателем лицензии (лицензиатом) выполнения требований статьи 15 Федерального закона от 29 декабря 2006 года №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Как следует из дела, в ходе проверки, проведенной ИФНС России 

<

данные изъяты> по 

<

данные изъяты> 

<

данные изъяты> в 12 часов 44 минут, было установлено, что обособленное подразделение ООО «Ф.О.Н.» осуществляло свою деятельность по организации и проведению азартных игр в пункте приема ставок букмекерских конторах и тотализаторах, принимало ставки на официальные спортивные соревнования и другие события по адресу: 

<

данные изъяты>, в нарушение п.2 ч.2 и ч.3 ст.15 Федерального закона от 29 декабря 2006 года №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», так как данная букмекерская контора расположена в здании и на земельном участке, где расположено образовательное учреждение Автономная некоммерческая организация дополни- тельного профессионального образования «

<

данные изъяты>», осуществляющее образовательную деятельность на основании лицензии 

<

данные изъяты> от 

<

данные изъяты>, выданной Министерством образования Московской области, то есть деятельность юридического лица осуществляется с нарушением лицензионных требований и условий, установленных п.п. «г» п.4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства РФ от 

<

данные изъяты> 

<

данные изъяты>.

По данному факту возбуждено дело об административном правонарушении.

Действия Общества квалифицированы по ч.4 ст.14.1.1 КоАП РФ, предусматривающей ответственность за осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах с грубым нарушением условий, предусмотренных лицензией, что влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Признавая ООО «Ф.О.Н» виновным в совершении указанного выше правонарушения, городской суд исходил из доказанности его вины материалами дела, в том числе, протоколом об административном правонарушении от 

<

данные изъяты>; распоряжением о проведении внеплановой выездной проверки; поручением от 

<

данные изъяты> о проведении проверки; протоколом осмотра от 

<

данные изъяты> с фототаблицей; актом проверки от 

<

данные изъяты>; копией договора аренды.

Между тем, судом не было принято во внимание нижеследующее.

Как следует из дела, проверка юридического лица была инициирована органом государственного контроля в связи с обращением 

<

данные изъяты> в Контрольное управление Федеральной налоговой службы гражданина ФИО4 с заявлением о нарушении организатором азартных игр требований законодательства (л.д.6-7).

В соответствии с п.2 ч.4 ст.15.1 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", поступление в орган государственного надзора обращений и заявлений граждан о фактах нарушений требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр является основанием для проведения внеплановой проверки, которая в указанном случае может быть проведена органом государственного надзора незамедлительно с извещением органа прокуратуры в порядке, установленном частью 12 статьи 10 Федерального закона от 26 декабря 2008 года N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля"(ч.5 ст.15.1 названного закона). При этом, предварительное уведомление юридического лица о проведении внеплановой выездной проверки по данному основанию, указанному в пункте 2 части 4 настоящей статьи, не допускается (ч.6 названной статьи).

Как следует из дела, Управлением ФНС России по 

<

данные изъяты> 

<

данные изъяты> в адрес Межрайонной ИФНС России 

<

данные изъяты> по 

<

данные изъяты> было направлено поручение №

<

данные изъяты> о проведении проверки соблюдения ООО «Ф.О.Н.» требований указанного выше закона №244-ФЗ. Проверку предписывалось провести в рамках государственного контроля в области организации и проведения азартных игр с учетом требований Федерального закона от 

<

данные изъяты> N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (л.д.5).

Частью 4 статьи 10 Закона №294-ФЗ установлено, что внеплановая проверка проводится в форме документарной проверки и (или) выездной проверки в порядке, установленном соответственно статьями 11 и 12 настоящего Федерального закона.

Частью 2 ст.12 Закона №294-ФЗ регламентировано, что выездная проверка (как плановая, так и внеплановая) проводится по месту нахождения юридического лица, месту осуществления деятельности индивидуального предпринимателя и (или) по месту фактического осуществления их деятельности.

Проверка проводится на основании распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля. Проверка может проводиться только должностным лицом или должностными лицами, которые указаны в распоряжении или приказе руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля (ч.1 ст.14 названного Закона).

Заверенные печатью копии распоряжения или приказа вручаются под роспись должностными лицами органа государственного (муниципального) контроля (надзора), проводящими проверку, руководителю или уполномоченному представителю юридического лица одновременно с предъявлением служебных удостоверений (ч.3 ст.14 названного Закона). 

В случаях, установленных ч.12 ст.10 Закона №294-ФЗ органы муниципального контроля вправе приступить к проведению внеплановой выездной проверки незамедлительно с извещением органов прокуратуры о проведении мероприятий по контролю посредством направления документов, предусмотренных частями 6 и 7 настоящей статьи, в органы прокуратуры в течение двадцати четырех часов. В этом случае прокурор или его заместитель принимает решение о согласовании проведения внеплановой выездной проверки в день поступления соответствующих документов. 

Решение прокурора или его заместителя о согласовании проведения внеплановой выездной проверки либо об отказе в согласовании ее проведения оформляется в письменной форме в двух экземплярах, один из которых в день принятия решения представляется либо направляется заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью, в орган государственного контроля (надзора), орган муниципального контроля. В случае, если требуется незамедлительное проведение внеплановой выездной проверки, копия решения о согласовании проведения внеплановой выездной проверки направляется органом прокуратуры в орган государственного контроля (надзора), орган муниципального контроля с использованием информационно-телекоммуникационной сети (ч.13,14 ст.10 названного Закона).

В соответствии с положениями ст.16 Закона №294-ФЗ, по результатам проверки должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводящими проверку, составляется акт по установленной форме в двух экземплярах. Акт проверки оформляется непосредственно после ее завершения в двух экземплярах, один из которых с копиями приложений вручается руководителю или уполномоченному представителю юридического лица.

В материалах дела отсутствуют сведения о проведении в отношении ООО «Ф.О.Н.» проверки по указанному выше основанию, распоряжение о ее проведении, согласование с органами прокуратуры, акт проверки и иные документы.

Как пояснили суду второй инстанции при пересмотре дела должностные лица ИФНС ФИО2 и ФИО3, на основании поручения от 

<

данные изъяты> 

<

данные изъяты> в рамках контроля за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике была проведена проверка ее применения при осуществлении наличных женежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт. В ходе данной проверки было выявлено, что Общество ведет свою деятельность в одном здании с 

<

данные изъяты>», что недопустимо в силу закона, является нарушением лицензионных требований и влечет ответственность, установленную КоАП РФ. Фактическое выявление данного правонарушения явилось основанием к составлению протокола об административном правонарушении по ч.4 ст.14.1.1 КоАП РФ. При этом, контролирующий орган руководствовался п.1 ч.1 ст.28.1 КоАП РФ, в соответствии с которым непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения являются основанием для возбуждения дела и согласование с органами прокуратуры в данном случае не требовалось. Акт проверки соблюдения требований лицензионного законодательства не составлялся.

При изложенных обстоятельствах суд второй инстанции находит позицию должностного лица ошибочной, поскольку непосредственное обнаружение правонарушения лицом, уполномоченным составлять протоколы об административном правонарушении, действительно является основанием к возбуждению дела, однако, в силу закона, возбуждение дела возможно не только путем составления протокола об административном правонарушении, но и ( в числе прочего), путем вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 настоящего Кодекса. Способ возбуждения индивидуален для каждого дела и должен определяться должностным лицом исходя из конкретной ситуации.

При этом, статьей 28.7 КоАП РФ установлена возможность и необходимость проведения административнго расследования в случаях, если после выявления административного правонарушения в области законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в части, касающейся нарушения требований к организаторам азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах при заключении пари на официальные спортивные соревнования и проведении иных азартных игр осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат.

Как следует из дела и объяснений должностных лиц, выездная внеплановая проверка по упомянутому выше поручению Управления ФНС России по 

<

данные изъяты> 

<

данные изъяты> №

<

данные изъяты> с соблюдением требований закона от 26 декабря 2008 года N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" не проводилась, распоряжение о ее проведении в дело не представлено, Акт по ее результатам не составлялся, согласование с органами прокуратуры не осуществлялось. Нарушение, вмененное Обществу было выявлено в результате иной проверки - проверки применения контрольно-кассовой техники.

В соответствии с положениями статьи 20 Закона N 294-ФЗ, результаты проверки, проведенной органом государственного или муниципального контроля (надзора), органом с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

К грубым нарушениям относится нарушение требований, предусмотренных ч.5 ст.10 настоящего Федерального закона (в части согласования с органами прокуратуры внеплановой выездной проверки в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя); ч.1 ст.14 (в части проведения проверки без распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля); ч.4 ст.16 (в части непредставления акта проверки).

При изложенных обстоятельствах в деле отсутствуют отвечающие критерию допустимости доказательтва вины юридического лица в совершении вмененного правонарушения, в связи с чем, принятое по делу постановление подлежит отмене, а производство по делу – прекращению в связи с недоказанностью обстоятельств, на основании которых было принято судебное решение.

На основании изложенного и руководствуясь п.3 ч.1 ст. 30.7 КоАП РФ,

Р Е Ш И Л:

Постановление Химкинского городского суда Московской области от 02 августа 2017 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.4 ст.14.1.1 КоАП РФ в отношении ООО «Ф.О.Н.» отменить, производство по делу прекратить за недоказанностью обстоятельств, на основании которых было принято судебное решение.

Судья Е.А. Фенко