Дело № 44у - 37 / 2018

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Ленинградского областного суда

Санкт-Петербург 26 июня 2018 года

Президиум Ленинградского областного суда в составе:

председательствующего Стрижакова А.А.,

членов президиума: Волковой Е.И., Кабировой Е.В., Пономаревой Т.А., Пучинина Д.А., 

при секретаре Шахновой О.А., 

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 о пересмотре приговора Тосненского городского суда Ленинградской области от 23 декабря 2011 года, которым

ФИО1 судимый:

1) 22 июня 2004 года Тосненским городским судом Ленинградской области по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев;

2) 4 мая 2006 года Пушкинским районным судом Санкт - Петербурга по п. «а, г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 74, 70 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы, освобожден условно-досрочно 29 октября 2008 года по постановлению Фрунзенского районного суда Санкт - Петербурга на неотбытый срок наказания 4 месяца;

3) 28 августа 2009 года этим же судом по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, освобожден 12 марта 2010 года по отбытии срока наказания, 

осужден:

- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ ( по факту сбыта наркотического средства от 29 сентября гр.В.) к лишению свободы сроком 5 лет;

- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ ( по факту сбыта наркотического средства от 13 октября гр.С. ) к лишению свободы сроком 5 лет;

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ ( по факту покушения на сбыт наркотического средства от 29 сентября ДД.ММ.ГГГГ в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия с участием гр. В.) к лишению свободы сроком 4 года;

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ ( по факту покушения на сбыт наркотического средства от 13 октября ДД.ММ.ГГГГ в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия с участием гр. В.) к лишению свободы сроком 4 года;

- по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ( по факту приготовления к незаконному сбыту наркотического средства от 13 октября ДД.ММ.ГГГГ ) к лишению свободы сроком 8 лет. 

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно ФИО1 назначено наказание 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. 

Срок отбытия наказания исчислен с 23 декабря 2011 года, в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 13 октября 2010 года по 22 декабря 2011 года.

В кассационном ( апелляционном порядке) порядке приговор суда не обжаловался. 

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 ставит вопрос об изменении состоявшегося судебного решения.

4 июня 2018 года постановлением судьи Ленинградского областного суда Клюсовой С.А. кассационная жалоба осужденного ФИО1 с материалами уголовного дела передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Заслушав доклад судьи Клюсовой С.А., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, мотивы кассационной жалобы и вынесения постановления о передаче кассационной жалобы с материалами дела для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, объяснения осужденного ФИО1, поддержавшего доводы жалобы, первого заместителя прокурора Ленинградской области Дибирова М.А., полагавшего, что обжалуемый приговор подлежит отмене в части осуждения ФИО1 по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ ( по факту покушения на сбыт наркотического средства от 13 октября ДД.ММ.ГГГГ), президиум Ленинградского областного суда,

установил:

приговором суда ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства В. от 29 сентября ДД.ММ.ГГГГ, а именно: в неустановленный период времени, не позднее ДД.ММ.ГГГГ при неустановленных обстоятельствах в 

<

адрес> ФИО1 с целью последующего незаконного сбыта наркотических средств незаконно приобрел наркотическое средство – смесь, содержащую героин, общей массой не менее 0, 325 грамма, упакованное в полиэтиленовый пакет, незаконно перевез его на принадлежащем ему автомобиле 

<

данные изъяты> и хранил по месту своего жительства в квартире 

<

адрес>. В этот же день, не позднее 

<

данные изъяты>, ФИО1, находясь по месту своего жительства, с целью незаконного сбыта наркотического средства незаконно продал 

<

данные изъяты> В.. данное наркотическое средство - смесь, содержащую героин, общей массой не менее 0, 325 грамма, которое было изъято у В. сотрудниками полиции в ходе проведения личного досмотра.

Он же признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства от 29 сентября ДД.ММ.ГГГГ В., то есть в умышленных действиях, направленных на незаконный сбыт наркотического средства В., однако преступление не довел до конца по независящим от него обстоятельствам, а именно: в неустановленное время при неустановленных обстоятельствах, но не позднее ДД.ММ.ГГГГ года ФИО1 с целью последующего незаконного сбыта наркотических средств незаконно приобрел наркотическое средство – смесь, содержащую героин, общей массой не менее 0, 295 грамма, которое незаконно перевез и хранил по месту своего жительства в квартире 

<

адрес>. В этот же день в период времени с 17 ДД.ММ.ГГГГ, находясь по месту своего жительства, ФИО1 незаконно продал 

<

данные изъяты> В. данное наркотическое средство - смесь, содержащую героин, общей массой не менее 0, 295 грамма, которое В., участвующая в оперативно-розыскном мероприятии « проверочная закупка» в качестве покупателя, добровольно выдала сотрудниками полиции и оно было изъято из незаконного оборота.

Он же признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства от 13 октября ДД.ММ.ГГГГ гр. В., то есть в умышленных действиях, направленных на незаконный сбыт наркотического средства, однако преступление не довел до конца по независящим от него обстоятельствам, а именно: в неустановленное время при неустановленных обстоятельствах, но не позднее ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 с целью последующего незаконного сбыта наркотических средств незаконно приобрел, перевез и хранил у себя по месту жительства в квартире 

<

адрес> наркотическое средство – смесь, содержащую героин, массой 0, 309 грамма, находящееся в свертке из полиэтиленовой пленки черного цвета, перевязанное нитью черного цвета. В этот же день, находясь у дома 

<

адрес>, ФИО1 незаконно продал 

<

данные изъяты> данное наркотическое средство гр. В., которое В., участвующая в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве покупателя, добровольно выдала сотрудниками полиции и оно было изъято из незаконного оборота.

Он же признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства от 13 октября ДД.ММ.ГГГГ гр. С., а именно: в неустановленное время и при неустановленных обстоятельствах 13 октября ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 с целью последующего незаконного сбыта наркотических средств незаконно приобрел, перевез и хранил у себя по месту своего жительства наркотическое средство – смесь, содержащую героин, массой не менее 0, 125 грамма, упакованное в фольгированный сверток золотистого цвета, которое в этот же день, не позднее ДД.ММ.ГГГГ, находясь у дома 

<

адрес>, незаконно продал за 

<

данные изъяты> гр. С., у которого оно было изъято сотрудниками полиции.

Он же признан виновным в приготовлении, то есть умышленном создании условий для совершения незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере от 13 октября ДД.ММ.ГГГГ, при этом преступление не довел до конца по независящим от него обстоятельствам, а именно: 13 октября ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 при неустановленных следствием обстоятельствах в 

<

адрес> с целью последующего незаконного сбыта незаконно приобрел наркотическое средство – смесь, содержащую героин, общей массой не менее 7, 919 грамма, что для данного вида наркотического средства является особо крупным размером, упакованное в 20 свертков, массой 0, 388 грамма, 0, 451 грамма, 0, 354 грамма, 0, 384 грамма, 0, 362 грамма, 0, 384 грамма, 0, 392 грамма, 0, 433 грамма, 0, 397 грамма, 0, 421 грамма, 0, 337 грамма, 0, 398 грамма, 0, 407 грамма, 0, 404 грамма, 0, 420 грамма, 0,436 грамма, 0, 369 грамма, 0, 444 грамма, 0, 414 грамма, 0, 324 грамма, которое на принадлежащей ему машине 

<

данные изъяты> перевез в 

<

адрес>, приискав тем самым средства совершения преступления, после чего незаконно хранил при себе в левом кармане куртки, которая находилась при нем, но не довел преступление до конца по независящим от него обстоятельствам, так как в этот же день не позднее ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра ФИО1 указанное наркотическое средство было изьято из незаконного оборота сотрудниками полиции.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 считает приговор незаконным и необоснованным в связи с недоказанностью его вины и нарушениями уголовно-процессуального закона. 

Полагает, что показания свидетелей В. и С. необоснованно признаны судом достоверными, поскольку эти лица страдают от наркотической зависимости; показания свидетелей Р.., Р.Н., Е., В., К. . являются производными от показаний В. и С., в связи с чем также не могут быть признаны допустимыми доказательствами. 

Отмечает, что В. участвовала в проведении двух оперативно-розыскных мероприятияй «проверочная закупка», была допрошена в ходе предварительного следствия, с ней была проведена очная ставка, однако в судебном заседании В. не допрашивалась по причине неявки, в связи с чем суд огласил ее показания и считает, что эти обстоятельства свидетельствуют о нарушении судом принципа состязательности сторон. Приходит к выводу, что при таких обстоятельствах показания свидетелей В. и С. неправомерно использованы судом как доказательство виновности в инкриминированных ему преступлениях. 

Полагает неправомерным задержание от 29 сентября ДД.ММ.ГГГГ В. свидетелем М., поскольку на рапорте М. на имя руководителя органа дознания о наличии оперативной информации о незаконном сбыте наркотического средства в д. 

<

адрес> отсутствует резолюция руководителя органа дознания. Обращает внимание, что уголовное дело по факту незаконного сбыта им наркотического средства - героина возбуждено 13 ноября ДД.ММ.ГГГГ, до допросов свидетелей В., Р., Р., М.

Считает, что заключение судебно-химической экспертизы № 9/Э 5742 -10 от ДД.ММ.ГГГГ на л.д. 52-54 т. 1 следует признать недопустимым доказательством, ссылаясь, что в ходе предварительного слушания было установлено, что оно подписано не экспертом, проводившим данное исследование, а другим лицом, которое не предупреждалось об уголовной ответственности. Полагает, что судом необоснованно отказано в ходатайстве об оглашении показаний свидетеля Б..; отмечает, что вес наркотического средства, массой 0,194 грамма, установленного при производстве химической экспертизы по факту сбыта героина В. от 29 сентября ДД.ММ.ГГГГ, существенно отличается от веса, установленного по результатам оперативного исследования, где указана масса 0, 325 грамма, и считает, что по этому преступлению он необоснованно признан виновным в сбыте героина массой 0, 325 грамма. 

Считает, что проведенное оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства В от 29 сентября ДД.ММ.ГГГГ не свидетельствует о его причастности к сбыту, поскольку наблюдение за В. осуществлялось только до подъезда дома, где он проживает; факт телефонных переговоров между ним и В. свидетели подтвердить не могут, поэтому приходит к выводу, что В. имела возможность приобрести наркотическое средство у иного лица. 

Кроме того, оспаривая доказанность вины по факту незаконного сбыта наркотического средства гр. С. от 13 октября ДД.ММ.ГГГГ, ссылается, что наркотические средства, изъятые у В. и С.., являются идентичными между собой, но при этом они не идентичны наркотическому средству, изъятому 13 октября ДД.ММ.ГГГГ у него (ФИО1); отмечает, что свидетель В.К.Н.. не явился на очную ставку и в судебное заседание, что, по мнению автора жалобы, свидетельствует о нарушении судом принципа состязательности и равноправия сторон. Считает, что протокол наблюдения от 13 октября ДД.ММ.ГГГГ на л.д. 126 в т. 1 является пустым бланком, в связи с чем не может быть признан допустимым доказательством. 

Просит изменить состоявшееся судебное решение: снизить назначенное ему наказание. 

Президиум Ленинградского областного суда, проверив материалы уголовного дела, и, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе осужденного ФИО1, находит приговор в части осуждения ФИО1 по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, за совершение преступления 13 октября ДД.ММ.ГГГГ ( по факту покушения на сбыт наркотического средства от 13 октября ДД.ММ.ГГГГ в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия с участием гр. В..) подлежащим отмене по следующим основаниям.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свиде¬тельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение пре¬ступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовитель¬ных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. 

При этом, согласно ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресе¬чение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Данные требования закона по настоящему делу нельзя признать выполненными в полной мере.

Как следует из материалов уголовного дела, в отношении осужденного ФИО1 по настоящему делу было проведено два оперативно-розыскных мероприятия «проверочная закупка».

Так, из рапорта оперативного сотрудника и постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия следует, что первое оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» было проведено 29 сентября ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1, проживающего по 

<

адрес>, занимающегося, согласно оперативной информации, незаконным сбытом наркотического средства – героина по месту жительства ( л.д. 74, 75, 76 т. 1). 

В результате проведения этого оперативно-розыскного мероприятия 29 сентября ДД.ММ.ГГГГ с участием покупателя В. был установлен факт приобретения ею у ФИО1 наркотического средства - героина, массой 0, 295 грамма, в связи с чем 1 октября ДД.ММ.ГГГГ по данному факту было возбуждено уголовное дело ( т. 1 л.д.1).

Из постановления о проведении второго оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 13 октября ДД.ММ.ГГГГ следует, что оно было проведено 13 октября ДД.ММ.ГГГГ также в отношении ФИО1, проживающего по 

<

адрес>, занимающегося, согласно оперативной информации, незаконным сбытом наркотического средства – героина ( л.д. 117, 118, 119 т. 1).

В результате проведения этого оперативно-розыскного мероприятия 13 октября ДД.ММ.ГГГГ с участием покупателя В. был установлен факт приобретения ею у ФИО1 наркотического средства – героина, массой 0,309 грамма ( л.д. 160, т. 1). 

Из постановления, на основании которого была проведена вторая «проверочная закупка» от 13 октября ДД.ММ.ГГГГ, следует, что оперативное мероприятие проводилось в отношении одного и того же лица, с указанием конкретного адреса, по которому он проживает, какие-то новые задачи при проведении этих мероприятий не ставились, в постановлении были приведены те же самые обстоятельства, поставлены те же самые задачи, что и в постановлении о проведении первой проверочной закупки ( л.д. 75, 119 т. 1). 

Из указанных обстоятельств следует, что второе оперативное мероприятие «проверочная закупка» проводилось 13 октября ДД.ММ.ГГГГ с очевидностью в отношении уже известного конкретного лица, по конкретному адресу, после выявления факта сбыта наркотических средств этим лицом 29 сентября ДД.ММ.ГГГГ. При этом сотрудники наркоконтроля, выявив 29 сентября ДД.ММ.ГГГГ факт сбыта наркотических средств по конкретному адресу, конкретным лицом, содержащего все признаки тяжкого преступления, имели возможность пресечь его преступные действия. Однако, они не только не пресекли его преступную деятельность и не приняли предусмотренные законом меры по его задержанию и привлечению к уголовной ответственности, но, действуя вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, вновь стали проводить оперативно-розыскное мероприятие 13 октября ДД.ММ.ГГГГ, что противоречит положениям ч. 2 ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

В приговоре суда отсутствуют убедительные выводы о том, что действия оперативных сотрудников, связанные с проведением оперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка» 13 октября ДД.ММ.ГГГГ, вызывались какой - либо необходимостью. 

Согласно ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением зако¬на, являются недопустимыми, не имеют юридической силы, не могут быть положены в основу обвинения и не могут использоваться для доказывания любо¬го из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

В этой связи факт покушения на сбыт наркотических средств 13 октября ДД.ММ.ГГГГ гр. В. при проведении с ее участием оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» нельзя считать подтвержденными допустимыми доказательствами.

Поскольку осуждение ФИО1 за покушение на сбыт наркотических средств по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за содеянное 13 октября ДД.ММ.ГГГГ ( по факту покушения на сбыт наркотического средства от 13 октября ДД.ММ.ГГГГ в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия с участием гр. В.) основано на недопустимых доказательствах, президиум в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ отменяет приговор в отношении ФИО1 в данной части и уголовное преследование в данной части прекращает по основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием состава преступления. 

В связи с отменой приговора в вышеуказанной части за осужденным ФИО1 на основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ следует признать право на реабилитацию.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 в совершении остальных преступлений, по которым он признан виновным и осужден обжалуемым приговором, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным на основании доказательств, полученных с соблюдением требований закона, исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. 

Так, при допросе в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 пояснял, что ежедневно приобретал наркотическое средство - героин в 

<

адрес>, куда ездил на своей машине; не отрицал, что 29 сентября ДД.ММ.ГГГГ сбыл за 

<

данные изъяты> героин В., а также то, что приобретал героин не только для себя, но и с целью сбыта своим знакомым (л.д. 130-135 т 2). 

Данные показания суд обоснованно признал достоверными и допустимыми доказательствами, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона в присутствии защитника – адвоката Декиной Л.Л.

Кроме того, вина ФИО1 подтверждается показаниями свидетелей В, Р, М., С.., результатами оперативно-розысного мероприятия, заключениями экспертов.

Согласно показаниям свидетеля В., оглашенным в судебном заседании в соответствии с положениями п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, она в первой половине дня 29 сентября ДД.ММ.ГГГГ, предварительно созвонившись с ФИО1, приобрела у него за 

<

данные изъяты> наркотическое средство – героин, которое было изъято у нее через непродолжительный промежуток времени сотрудниками полиции на остановке. В этот же день, 29 сентября ДД.ММ.ГГГГ она добровольно согласилась участвовать в проведении в отношении ФИО1 оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в качестве покупателя у него наркотического средства. Получив от сотрудников правоохранительных органов денежные средства в сумме 500 рублей, она под наблюдением понятых и сотрудников полиции пришла к дому, где проживал ФИО1, зашла к нему в квартиру, где приобрела за 

<

данные изъяты> сверток с наркотическим средством – героином, которое впоследствии добровольно выдала сотрудникам полиции ( л.д. 186-196 т.1). 

Из показаний свидетеля С.., оглашенных в судебном заседании в соответствии с положениями п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, он знаком с ФИО1 с августа ДД.ММ.ГГГГ в связи с приобретением у него наркотических средств. 13 октября он, предварительно созвонившись с ФИО1, приобрел у него возле дома 

<

адрес> наркотическое средство – героин, отдав за него ФИО1 деньги в сумме 

<

данные изъяты>. При этом ФИО1 передал ему только 0,250 грамма героина на сумму 

<

данные изъяты>, пояснив, что на этот период времени у него имеется только это количество, а вторую часть героина, завернутого в сверток, ФИО1 передал ему примерно через полчаса. Указанное наркотическое средство было у него изъято через несколько минут сотрудниками полиции. Кроме того, пояснил, что, поскольку эти события происходили на улице, то он видел, что ФИО1 был также задержан, при этом ФИО1 пояснил, что в кармане куртки у него находится еще 10 грамм героина ( л.д. 242-244 т. 1). 

Согласно материалам дела и заключению экспертов, вещество, изъятое у В. от 29 сентября ДД.ММ.ГГГГ, является наркотическим средством – героином, массой 0,325 грамма и смесью, содержащей героин, массой 0,295 грамма; вещество, изьятое у С. от 13 октября ДД.ММ.ГГГГ, является смесью, содержащей героин, массой 0,125 грамма; вещество, изъятое у ФИО1 в 20 пакетах 13 октября 2010 года, смесью, содержащей героин, общей массой 7,919 грамма ( л.д. 49, 52-54, 87, 91, 161-162, 168-171 т. 1).

Показания свидетелей В. и С. согласуются с показаниями свидетелей Р., Р., Е., В. – понятых, свидетеля М. - сотрудника полиции.

Суд обоснованно не установил оснований к оговору ФИО1 свидетелями и данных, свидетельствующих об их заинтересованности; при этом суд правомерно огласил показания свидетелей В. и С.. на основании п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ в связи с невозможностью их явки в судебное заседание, дал показаниям указанных лиц надлежащую оценку и обоснованно использовал их при постановлении приговора. 

Доводы ФИО1 о непричастности к сбыту наркотических средств В. от 29 сентября ДД.ММ.ГГГГ; к покушению на сбыт наркотического средства при проведении оперативно-розыскного мероприятия « проверочная закупка» от 29 сентября ДД.ММ.ГГГГ с ее участием в качестве покупателя; о непричастности к незаконному сбыту наркотических средств гр. ФИО2 от 13 октября ДД.ММ.ГГГГ и приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств от 13 октября ДД.ММ.ГГГГ являлись предметом проверки суда первой инстанции, получили надлежащую оценку в состоявшемся судебном решении и обоснованно отвергнуты с изложением мотивов принятого решения. 

Проведенное 29 сентября ДД.ММ.ГГГГ оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» соответствует положениям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты указанного оперативно-розыскного мероприятия суд обоснованно признал допустимыми доказательствами и правильно положил в основу приговора, поскольку они отвечают требованиям, предъявляемым законом к доказательствам. 

Умысел на совершение действий, направленных на реализацию наркотических средств, сформировался у осужденного ФИО1 заранее, каких-либо данных о подстрекательстве и провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов не имеется. 

Что касается доводов жалобы о неидентичности наркотических средств, изъятых 13 октября ДД.ММ.ГГГГ у В. и С.., то указанное обстоятельство не опровергает выводы суда о виновности осужденного.

Нарушений уголовно-процессуального закона при задержании В. и при возбуждении уголовного дела не допущено, поскольку как следует из материалов дела, рапорт об обнаружении признаков преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств с участием В. от 29 сентября ДД.ММ.ГГГГ, оформлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в том числе содержит резолюцию надлежащего должностного лица с указанием о проведении проверки по сообщению об этом преступлении в соответствии со ст. ст. 144 - 145 УПК РФ, по результатам которой 1 октября 2010 года было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, после чего были проведены необходимые следственные действия, в том числе допрошены свидетели, на которых указано в жалобе (л.д. 1, 38 т. 1), 

Протокол наблюдения на л.д. 126 т. 1, на что имеется ссылка в жалобе, также оформлен надлежащим образом. 

Заключение судебно-химической экспертизы ДД.ММ.ГГГГ по факту сбыта героина В. от 29 сентября ДД.ММ.ГГГГ соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, указанное экспертное исследование проведено квалифицированными специалистами, имеющими большой стаж работы, выводы экспертов мотивированы, содержат ответы на все поставленные вопросы и не имеют неясностей. Эксперты, проводившие данное исследование, предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со ст. 307 УПК РФ, о чем имеются их подписи ( л.д. 52-54 т. 1). При этом, вопреки доводам жалобы, в ходе предварительных слушаний по делу ДД.ММ.ГГГГ указанное экспертное заключение не исследовалось и ходатайств о его исследовании стороны не заявляли ( л.д. 7-8, 129-131 т. 3).

Нельзя признать обоснованными и доводы жалобы о несоответствии массы наркотического средства – героина, изъятого у ФИО3 в ходе личного досмотра 29 сентября 2010 года, по результатам оперативного и экспертного исследования.

Как следует из материалов дела изъятие и исследования данного средства проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в связи с чем суд, с учетом результатов оперативного исследования, заключения указанной экспертизы, массы вещества, израсходованного на исследование, пояснений экспертов и материалов дела правильно установил, что масса героина, изъятого у ФИО3 в ходе личного досмотра 29 сентября ДД.ММ.ГГГГ, составляет 0, 325 грамма ( л.д. 49, 52-54, 56-71 т. 1).

Суд привел в приговоре доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности ФИО1 в совершении незаконного сбыта наркотического средства - героина В. от 29 сентября ДД.ММ.ГГГГ; в покушении на незаконный сбыт героина В. при проведении оперативно-розыскного мероприятия « проверочная закупка» от 29 сентября В; в совершении незаконного сбыта героина С. от 13 октября ДД.ММ.ГГГГ, в приготовлении к незаконному сбыту героина в особо крупном размере от 13 октября ДД.ММ.ГГГГ и оценил каждое доказательство в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности признал достаточными для разрешения уголовного дела. 

Судом соблюдены требования закона об оценке всех, как уличающих, так и оправдывающих подсудимого доказательств, приведен всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал свои выводы, при этом получили оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как каждое в отдельности, так и их совокупность, как принятые судом, так и отвергнутые им. 

Вопреки доводам жалобы, из протокола судебного заседания следует, что судебное разбирательство проведено в соответствии со ст. 244 УПК РФ, нарушений ст. 15 УПК РФ не имеется. Суд создал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, все заявленные сторонами ходатайства, в том числе и ходатайство о допросе свидетеля Б., разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с указанием мотивов принятого решения. Отказ в удовлетворении ходатайств как и неявка для проведения очной ставки и в судебное заседание свидетеля В.., на что имеется ссылка в жалобе, не свидетельствует об обвинительном уклоне и о нарушении принципа состязательности сторон.

Действиям осужденного ФИО1 судом дана правильная юридическая оценка: по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотического средства от 29 сентября гр.В.); по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по факту сбыта наркотического средства от 13 октября гр. С..); по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ ( по факту покушения на сбыт наркотического средства от 29 сентября ДД.ММ.ГГГГ в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия с участием гр. В.); по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ( по факту приготовления к незаконному сбыту наркотического средства от 13 октября ДД.ММ.ГГГГ ).

При этом судом правильно установлено, что об умысле осужденного на сбыт наркотических средств свидетельствует количество наркотического средства, массой около 8 граммов (по факту приготовления), его размещение в удобной для сбыта упаковке, количество расфасованных пакетиков с героином, изъятых у осужденного при задержании. 

Наказание осужденному по указанным преступлениям назначено с учетом требований ст. ст. 6, 60 УК РФ, характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновного.

Смягчающим наказание обстоятельством судом признано наличие на иждивении ФИО1 малолетнего ребенка; отягчающим – рецидив преступлений. 

Вместе с тем, из обвинительного заключения следует, что органами предварительного следствия в качестве смягчающего наказание обстоятельства у осужденного ФИО1 на основании п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ признано активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления. Суд при постановлении приговора указанное обстоятельство смягчающим не признал, не указав мотивы принятого решения. При таких обстоятельствах, учитывая, что в ходе предварительного следствия осужденный ФИО1 признавал себя виновным в сбыте наркотических средств, поясняя обстоятельства дела, президиум считает необходимым признать активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления смягчающим наказание ФИО1 обстоятельством. 

При этом президиум не находит оснований для смягчения назначенного ФИО1 наказания за указанные преступления, поскольку наказание по ним назначено в минимально возможном размере, с учетом санкции статей, по которым он осужден, и наличия отягчающего наказания обстоятельства. 

С учетом фактических обстоятельств и степени общественной опасности совершенных преступлений президиум не находит оснований для применения к осужденному положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, 73 УК РФ.

С учетом вносимых изменений наказание, назначенное по совокупности преступлений, подлежит смягчению.

На основании изложенного, руководствуясь п.п. 2, 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, президиум Ленинградского областного суда

постановил:

кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Тосненского городского суда Ленинградской области от 23 декабря 2011 года в отношении ФИО1 в части его осуждения за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, за содеянное 13 октября ДД.ММ.ГГГГ (по факту покушения на сбыт наркотического средства от 13 октября ДД.ММ.ГГГГ в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия с участием гр. В.) отменить и уголовное дело в данной части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления с признанием за осужденным в этой части права на реабилитацию, предусмотренного ст. 133, 134 УПК РФ.

Разъяснение порядка реабилитации возложить на суд, постановивший приговор.

Этот же приговор в отношении ФИО1 изменить.

Признать смягчающим наказание осужденного ФИО1 обстоятельством на основании п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления.

Считать ФИО1 осужденным:

- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ ( по факту сбыта наркотического средства от 29 сентября гр.В.) к лишению свободы сроком 5 лет;

- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ ( по факту сбыта наркотического средства от 13 октября гр.С. ) к лишению свободы сроком 5 лет;

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ ( по факту покушения на сбыт наркотического средства от 29 сентября ДД.ММ.ГГГГ в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия с участием гр. В.) к лишению свободы сроком 4 года;

- по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ( по факту приготовления к незаконному сбыту наркотического средства от 13 октября ДД.ММ.ГГГГ ) к лишению свободы сроком 8 лет. 

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить ФИО1 окончательное наказание 8 лет 5 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. 

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Председательствующий А.А. Стрижаков

Судья первой инстанции ФИО4