Судья Завистяев И.В. Дело № 22-685/2019

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ 

ПРИГОВОР

Именем Российской Федерации

г. Ростов-на-Дону 19 марта 2019 года

Судья Ростовского областного суда Шелехов М.С.,

при секретаре Гнездиловой Т.В., 

с участием прокурора отдела управления прокуратуры Ростовской области

ФИО1, 

потерпевшей ФИО3 №1,

представителя потерпевшей – адвоката Экнадиосовой А.В., 

осужденного ФИО2,

его защитника - адвоката Шапошникова Д.Э.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Шапошникова Д.Э. в интересах осужденного ФИО2 на приговор Железнодорожного районного суда г. Ростова-на-Дону от 04 декабря 04 декабря 2018 года, которым 

ФИО2, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА 

рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН 

АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданин РФ, не 

судимый, 

признан виновным и осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком на 1 год 6 месяцев с возложением ряда обязанностей. 

До вступления приговора в законную силу мера пресечения оставлена прежней - в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. 

Гражданский иск потерпевшей ФИО3 №1 удовлетворен, взыскано с ФИО2 в ее пользу сумма причиненного ущерба в размере 32000 рублей. 

Приговором определена судьба вещественных доказательств по делу.

Доложив существо приговора и доводы апелляционной жалобы, заслушав осужденного ФИО2 и его адвоката Шапошникова Д.Э., поддержавших доводы апелляционной жалобы, просивших ФИО2. оправдать, мнение прокурора, потерпевшей ФИО3 №1, ее представителя – адвоката Экнадиосовой А.В., полагавших необходимым обжалуемый приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

приговором суда ФИО2 признан виновным в мошенничестве, то есть хищении путем обмана денежных средств ФИО3 №1 с причинением значительно ущерба гражданину.

В заседании суда первой инстанции ФИО2 вину в предъявленном обвинении не признал, не отрицая факт заключения договора подряда на выполнение работ, отрицая факт получения денежных средств от ФИО3 №1 в сумме 32000 рублей. 

Выражая несогласие с приговором суда, адвокат Шапошников Д.Э. в интересах осужденного ФИО2 подал апелляционную жалобу. Ссылаясь на показания ФИО2, данные им в судебном заседании, а также на показания потерпевшей ФИО3 №1, свидетеля ФИО7, указывает, что показания ФИО7 являются недопустимыми доказательствами, поскольку она является матерью ФИО3 №1, в силу родственных отношений дает такие показания о том, что ФИО2 деньги получал. Кроме того, правоотношения между ФИО3 №1 и ФИО2 носят гражданско-правовой характер, так как ФИО2 имеет свидетельство индивидуального предпринимателя, занимается коммерческой деятельностью, в связи с чем и был подписан договор подряда. Деньги от ФИО3 №1 он не получал, приходный кассовый чек и квитанция к нему отсутствуют. Просит приговор отменить, ФИО2 оправдать. 

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Шапошникова Д.Э. государственный обвинитель Васильева А.Ю. указывает на законность и обоснованность приговора, просит оставить его без изменения. 

Изучив материалы уголовного дела и допросив свидетелей, обсудив доводы защитника и осужденного, прокурора, потерпевшей и ее представителя, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности приговора и необходимости его отмены ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.389.15 УПК РФ несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, является, среди прочего, основанием для отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке.

Согласно статье 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

На основании п. 2 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд вправе принять, среди прочего, решение об отмене обвинительного приговора и о вынесении оправдательного приговора.

В силу ст. 389.23 УПК РФ в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

Суд первой инстанции признал доказанным совершение ФИО2 преступления при следующих обстоятельствах.

ФИО2, имея умысел на хищение чужого имущества, путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину, действуя из корыстных побуждений, создав о себе мнение преуспевающего предпринимателя, под видом осуществления работ по замене отопления, введя в заблуждение ФИО3 №1, предложил последней произвести работы по замене системы отопления в домовладении НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН по АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН. 27.03.2018 примерно в 10 часов 00 минут, находясь в домовладении НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН по АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, ФИО3 №1, будучи введенной в заблуждение относительно истинных намерений ФИО2 заключила с ним договор подряда, согласно которому ФИО3 №1 вносит предоплату в размере 32000 рублей, а ФИО2 выполняет работы по замене системы отопления до 18 апреля 2018 года. ФИО3 №1, доверяя ФИО4, находясь по вышеуказанному адресу, согласно заключенного договора подряда, передала последнему денежные средства в сумме 32000 рублей купюрами по 5000 рублей в количестве 6 штук и купюрами по 1000 рублей в количестве 2 штук. Далее ФИО2, продолжая реализовывать свой преступный умысел, а также продолжая вводить ФИО3 №1 в заблуждение, заведомо не намереваясь выполнять взятые на себя обязательства, получил от последней денежные средства в сумме 32000 рублей и в дальнейшем свои обязательства перед ФИО3 №1 не выполнил, работы по замене отопления не произвел и денежные средства не вернул, распорядившись ими по собственному усмотрению, чем причинил ФИО3 №1 значительный материальный ущерб на сумму 32000 рублей. 

В обоснование своего вывода о доказанности вины ФИО2 в мошенничестве суд сослался на показания потерпевшей ФИО3 №1, согласно которым она решила произвести замену системы отопления, на работе сотрудница дала ей номер телефона, по которому она позвонила ФИО2 и они договорилась о встрече. 27 марта 2018 года она находилась дома вместе со своей матерью. Около 10 часов утра пришел ФИО2, осмотрел все и они составили договор, он попросил предоплату в размере 32000 рублей, которую они ему и отдали. Договорились, что на эту сумму он будет покупать материал, трубы, батареи, на что хватит. Поскольку 08 апреля была «Пасха», то они договорились, что после праздника он начнет работу. Она прождала его в течение недели, после праздника была «тишина», несколько раз звонила, однако он обещал приехать, откладывал встречу, не отказывался, говорил, что выполнит работы, но поскольку он не появился, то ее это насторожило и она попросила его вернуть деньги, на что он сказал, что не обязан их возвращать. Денежные средства она передавала в присутствии своей матери ФИО7 на кухне купюрами по 5000 рублей и двумя купюрами по 1000 рублей, всего 32000 рублей; показаниями свидетеля ФИО7 о том, что 27 марта к ним пришел мастер, который со слов дочери будет проводить отопление, все осмотрел, сказал, что все сделает, необходима предоплата 32000 рублей на работу, покупку материала, дал договор, который подписали. Ушел он с деньгами, было 6 купюр по 5000 рублей, 2 купюры по 1000 рублей. Она еще удивилась, что он был не на машине, а на автобусе, подумала, как же он будет трубы покупать без машины. Работы договорились делать после «Пасхи», но его все не было. Впоследствии дочь несколько раз звонила ему, он обещал приехать, говорил, что лежит в больнице. Позже дочь пришла вся в слезах, сказала, что он по телефону пьяный сказал, что ничего им не должен, что они не докажут, что он брал у них деньги, а также письменные доказательства: протокол принятии устного заявления от ФИО11 от 16.04.2018 в отношении ФИО2; протокол обыска от 17.04.2018 согласно которому в ходе обыска по месту жительства ФИО2 изъята в том числе печать «ИП ФИО2», договор подряда от 27.03.2018, заключенный между ФИО2 и ФИО3 №1; заключение эксперта № 452 от 23.07.2018 согласно которому рукописные записи в договоре подряда от 27 марта 2018 года от имени ФИО2 выполнены ФИО2; протоколом осмотра предметов от 23.07.2018 согласно которому осмотрен, в том числе, договор подряда от 23.07.2018 года, заключенный между ФИО2 и ФИО3 №1; протоколами очных ставок между ФИО2 и ФИО3 №1, ФИО7 в ходе которых подтвердили свои показания, пояснив об обстоятельствах встречи с ФИО2, передаче денег, условиях заключения договора и факт уклонения ФИО2 от встреч после получения денежных средств; постановлением о признании и приобщению к делу вещественных доказательств – печати ИП «ФИО2» и договора подряда от 27 марта 2018 года. 

Проверив и оценив доказательства, на которых основан обвинительный приговор и представленные дополнительно, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что они в своей совокупности не подтверждают выводов суда первой инстанции о наличии в действиях ФИО2 состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ. 

Исходя из установленных судом обстоятельств, существо мошеннических действий ФИО2 выразилось в том, что он, заведомо не намереваясь выполнять взятые на себя обязательства по договору подряда от 27 марта 2018 года, получил от ФИО3 №1 денежные средства в сумме 32000 рублей и в дальнейшем свои обязательства перед ней не выполнил, работы по замене отопления не произвел, денежные средства не вернул, распорядившись ими по собственному усмотрению. 

Факт того, что ФИО2 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя и выполняет работы, связанные с водопроводом, канализацией и отоплением, подтвержден материала дела. 

Суд первой инстанции установил и это не оспаривается сторонами, что между ФИО3 №1 и ФИО2 27 марта 2018 года был заключен договор подряда на замену отопления в частном доме по АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН. 

В качестве доказательств получения осужденным ФИО2 32000 рублей суд первой инстанции сослался на показания потерпевшей ФИО3 №1 и ее матери ФИО7, показавших о передаче ему денежных средств в сумме 32000 рублей купюрами по 1000 рублей и по 5000 рублей. 

Признавая эти доказательства достаточными для вывода о получении ФИО2 32000 рублей, суд первой инстанции не выполнил предусмотренные ст. ст. 88, 89 УПК РФ требования, предъявляемые к проверке и оценке доказательств.

Суд оставил без внимания довод ФИО2 о том, что он к работам не приступил по причине того, что ФИО3 №1, как заказчиком, не были приобретены необходимые материалы, поскольку он является голословным, а также, что отсутствие на договоре подряда от 27 марта 2018 года выполненной расписки ФИО2 в получении денежных средств с содержанием буквальной конкретной фразы не может служить основанием для сомнения в их получении ФИО2 

Между тем, такие сомнения являлись разумными и подлежали проверке по следующим основаниям.

ФИО18 и ФИО7 в силу родственных связей и процессуального статуса потерпевшей одной из них являются лицами, заинтересованными в исходе дела. Из их показаний следует, что ФИО2 не приступил к работе, постоянно перенося сроки ее выполнения. Однако эти показания противоречат условиям договора подряда.

В соответствии с ч.1 ст. 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. 

Из п. 2.1 договора подряда от 27 марта 2018 года следует, что Заказчик обязуется обеспечить Подрядчика следующими материалами: «батареи отопления, трубы, котел и др.», также отражен срок выполнения работ, их стоимость, т.е. в нем отражены существенные условия договора. 

Показания ФИО2 о том, что он не приступил к работе, поскольку ФИО3 №1 не предоставила ему необходимые для работы материалы, подтверждаются изложенными в п. 2.1 существенными условиями договора. 

Вывод суда о том, что исследованный в судебном заседании договор подряда не содержит сведений о необходимых технических характеристиках материалов – «батареи отопления, трубы, котел», по сути является «типовым», также противоречит самому договору. 

Один лишь факт указания в договоре подряда от 27 марта 2018 года о предоплате в сумме 32000 рублей не является доказательством того, что данная сумма была передана потерпевшей ФИО2, поскольку сведения о такой передаче указанным договором, либо иными достоверными доказательствами не подтверждены. 

Оценивая показания потерпевшей ФИО3 №1 и свидетеля ФИО7 о том, что ФИО2 были переданы денежные средства в размере 32000 рублей, суд апелляционной инстанции находит их недостаточными для подтверждения факта такой передачи. 

Утверждение потерпевшей ФИО3 №1 о том, что она не читала данный договор, суд апелляционной инстанции находит несостоятельным, поскольку он подписан ею, составлен в двух экземплярах. 

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что у ФИО2 не было намерения не исполнять свои обязательства по договору подряда, работы по замене отопления он не произвел, поскольку заказчиком, т.е. ФИО3 №1, не были предоставлены соответствующие для работы материалы. Мнение потерпевшей о том, что ФИО2 обманул ее и завладел денежными средствами в сумме 32000 рублей является субъективной оценкой его деятельности и доказательством преступного умысла не являются.

Также суд апелляционной инстанции принимает во внимание то обстоятельство, что в ходе обыска в жилище ФИО2 17 июля 2018 года были обнаружены и изъяты 13 договоров подряда, заключенные с разными с лицами в период с 2015 по 2018 год, в том числе имеющий отношение к делу. Впоследствии указанные договора были осмотрены следователем 23 июля 2018 года. При этом органом предварительного следствия при наличии достаточных данных никто из указанных в договорах лиц в ходе предварительного следствия не вызывался, о взаимоотношениях с ФИО2 по поводу выполненных работ не допрашивался, порядок оформления финансовых документов и взаиморасчетов при выполнении работ не выяснялся, что по мнению суда апелляционной инстанции являлось необходимым в силу обстоятельств вмененного в вину ФИО2 преступления. 

В суде апелляционной инстанции свидетели ФИО12 и ФИО13 показали, что в 2017 году ФИО2 производил у них работы по замене канализации и сантехники. При получении денег на приобретение материалов и за выполнение работ он писал расписки или на обратной стороне договора или на отдельном листе, работы выполнил вовремя и в срок. Показания указанных лиц стороной обвинения не опровергнуты. 

В соответствии с разъяснениями Пленума ВС РФ "О судебной практике по делам о мошенничестве, растрате и присвоении" N 48 от 30 ноября 2017 г. в случаях, когда лицо получает чужое имущество, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество только в том случае, если умысел, направленный на хищение чужого имущества, возник у лица до получения чужого имущества. О наличии такого умысла могут свидетельствовать, в частности, заведомое отсутствие у лица реальной возможности исполнить обязательство в соответствии с условиями договора, использование лицом при заключении договора поддельных документов, сокрытие лицом информации о наличии задолженностей и залогов имущества, распоряжение полученным имуществом в личных целях вопреки условиям договора и другие.

Какие-либо объективные доказательства возникновения у ФИО2 преступного умысла на обман потерпевшей ФИО3 №1, на хищение ее денежных средств до заключения договора, либо после, в материалах дела отсутствуют.

В данном случае между ФИО3 №1 и ФИО2 возникли гражданско-правовые отношения, которые регулируются в порядке гражданского судопроизводства.

Суд апелляционной инстанции полагает, что совокупность положенных в основу вывода суда о хищении ФИО2 27 марта 2018 года 32000 рублей доказательств, с учетом того, что каждое из них в отдельности не отвечало требованиям объективности и достоверности, не могла быть признана достаточной.

В соответствии со ст. 14 УПК РФ обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда.

Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого.

Согласно ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

Принимая во внимание изложенное и толкуя в соответствии с ч. 3 ст. 14 УПК РФ все неустранимые сомнения относительно обстоятельств как хищения 32000 рублей, так и в целом совершения инкриминируемого ФИО2 деяния в его пользу, суд апелляционной инстанции считает, что в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства в суде первой инстанции убедительных доказательств виновности ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ не собрано, а выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не подтверждены доказательствами, исследованными судом, в связи с чем приговор суда подлежит отмене, а ФИО2 оправданию по предъявленному ему обвинению по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием в его деянии состава преступления.

В соответствии со ст. 133, ч. 1 ст. 134 УПК РФ за ФИО2 следует признать право на реабилитацию.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.16, 389.20, 389.23, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПРИГОВОРИЛ:

приговор Железнодорожного районного суда г. Ростова-на-Дону от 04 декабря 2018 года в отношении ФИО2 отменить.

Оправдать ФИО2 по предъявленному ему обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ, на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ ввиду отсутствия в деянии ФИО2 состава преступления.

Меру пресечения ФИО2 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменить.

Гражданский иск ФИО3 №1 оставить без рассмотрения. 

Признать за ФИО2 право на реабилитацию.

Вещественные доказательства по делу: договор подряда от 27 марта 2018 года, хранящийся в материалах уголовного дела хранить при деле; печать «ИП ФИО2» возвратить ФИО2 по принадлежности. 

Апелляционный приговор вступает в законную силу с момента его оглашения и может быть обжалован в суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК Российской Федерации.

Судья