судья ФИО3

ВЕРХОВНЫЙ СУД

ФИО2 РЕСПУБЛИКИ

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

по делу №

<

адрес> ДД.ММ.ГГГГ

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда ФИО2 Республики в составе:

председательствующего судьи – Горбовцова Д.П.,

судей Гакаевой З.М., ФИО11,

при помощнике судьи – Бахаеве А-М.А.,

секретарях судебного заседания ФИО4, ФИО5,

с участием прокуроров уголовно-судебного отдела прокуратуры ФИО2 Республики ФИО6, ФИО7,

осужденного ФИО1, его защитника-адвоката ФИО10, представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрела в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело по апелляционному представлению помощника прокурора 

<

адрес> ФИО2 Республики на приговор Гудермесского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес> ФИО2 Республики, с основным общим образованием, холостой, временно не работающий, военнообязанный, зарегистрированный по адресу: ФИО2 Республика, 

<

адрес>, проживающий по адресу: ФИО2 Республика, 

<

адрес>, судимый: ДД.ММ.ГГГГ Урус-Мартановским городским судом ФИО2 Республики по п. «б» ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 222.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы на 1 год со штрафом в размере 30 000 рублей, с ДД.ММ.ГГГГ состоящий на учете в Урус-Мартановском межмуниципальном филиале ФКУ УФСИН России по ФИО2 Республике,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год 1 месяц, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

На основании ч. 1 ст. 53 УК РФ установлены осужденному ФИО1 следующие ограничения:

- не изменять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы;

- не выезжать за пределы муниципального образования, где осужденный будет проживать после отбытия лишения свободы без согласования с специализированным государственным органом, осуществляющем надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы;

- не уходить из мест постоянного проживания (пребывания) в период с 22 часов 00 минут до 6 часов 00 минут;

- возложить на осужденного обязанность являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, один раз в месяц для регистрации.

Мера пресечения осужденному ФИО1 в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Судьба вещественных доказательств разрешена.

Заслушав доклад судьи ФИО11, кратко изложившей содержание обжалуемого приговора, существо апелляционного представления, выслушав прокурора, поддержавшего доводы апелляционного представления, полагавшего приговор суда первой инстанции отменить, осужденного ФИО1 и его защитника-адвоката ФИО10, просивших в удовлетворении апелляционного представления отказать, решение суда первой инстанции оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором Гудермесского городского суда ФИО2 Республики от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1, обвиняемый в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, признан виновным в совершении инкриминируемого преступления, и ему назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года с ограничением свободы сроком на 1 год 1 месяц с отбыванием назначенного наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционном представлении помощник прокурора 

<

адрес> просит приговор Гудермесского городского суда ФИО2 Республики от ДД.ММ.ГГГГ отменить, и уголовное дело направить в тот же суд на новое разбирательство в ином составе суда.

В своем представлении указывает, что согласно ч. 2 ст. 68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

Санкция ч. 2 ст. 228 УК РФ предусматривает наказание от 3 до 10 лет лишения свободы. Таким образом, ФИО1 могло быть назначено наказание не менее 3 лет 4 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 4 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Судом ФИО1 назначено наказание менее 1/3 (менее 3 лет 4 месяцев) части наказания в виде лишения свободы, не приведя мотива принятия такого решения. Решение о назначении наказания менее 1/3 части наказания может быть принято только при применении ч. 3 ст. 68 УК РФ, что не нашло своего отражения в приговоре.

Также судом неверно применены нормы уголовного закона при назначения. В резолютивной части при присоединении дополнительного наказания в виде ограничения свободы по предыдущему приговору незаконно применил ч. 4 ст. 69 УК РФ, которая является отсылочной нормой.

По смыслу уголовного закона дополнительные наказания присоединяются по правилам ч. 5 ст. 70 УК РФ в том же порядке, что и по правилам ч. 4 ст. 69 УК РФ.

Кроме того, в качестве доказательства вины ФИО1 в совершенном преступлении суд незаконно привел копию протокола об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ по факту совершения подсудимым мелкого хулиганства, не имеющего отношении к инкриминируемому ему преступлению, вопреки требованиям ч. 1 ст. 74 УПК РФ.

Судом первой инстанции допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, выразившиеся в следующем.

Изучением протокола судебного заседания установлено, что в нарушении указанных требований закона суд ДД.ММ.ГГГГ после оглашения ответа из Урус-Мартановского МФКУ УИИ УФСИН России по ЧР объявил судебное следствие оконченным без обсуждения вопроса о наличии у сторон дополнений и ходатайств.

Адвокат при осуществлении защиты ФИО1 занял позицию, не соответствующую интересам подсудимого. Данное обстоятельство свидетельствует о нарушении права на защиту ФИО1, не являющегося профессиональным юристом и не обладающим специальными юридическими познаниями.

При таких обстоятельствах, указанный приговор подлежит безусловной отмене в связи с допущенными судом существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуальному законов.

На основании вышесказанного, прокурор просит отменить приговор суда первой инстанции, и направить уголовное дело на новое разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Согласно ст. 389.15, 389.16 и 389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения судом апелляционной инстанции являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, когда выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда; а также существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Такие нарушения судом первой инстанции при рассмотрении настоящего уголовного дела и постановлении по нему приговора были допущены.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается он таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Вместе с тем, данные требования закона судом первой инстанции не были соблюдены.

Согласно материалам дела и приговору суда первой инстанции, ФИО1 ранее ДД.ММ.ГГГГ был осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 222.1 УК РФ. Указанная судимость не снята и не погашена, что в силу п. «а» ч. 1 ст. 18 УК РФ образует рецидив преступлений. С учетом характера ранее совершенных преступлений (незаконный оборот наркотических средств и оружия), суд первой инстанции правильно квалифицировал данный рецидив как опасный (п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ) и признал его отягчающим наказание обстоятельством на основании п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ.

Однако при назначении наказания суд грубо нарушил требования ст. 68 УК РФ. В соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

Санкция ч. 2 ст. 228 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от трех до десяти лет. Таким образом, минимальный срок наказания для ФИО1 при наличии опасного рецидива должен был составлять не менее 3 лет 4 месяцев лишения свободы (1/3 от 10 лет).

Суд первой инстанции, назначив ФИО1 наказание в виде 3 лет лишения свободы, явно нарушил предписание ч. 2 ст. 68 УК РФ, назначив наказание ниже низшего предела, установленного этой нормой.

Согласно ч. 3 ст. 68 УК РФ, если статья (часть статьи) Особенной части УК РФ содержит указание на судимость лица как на квалифицирующий признак, а также при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, при назначении наказания при рецидиве, опасном рецидиве или особо опасном рецидиве преступлений правила, установленные частью второй статьи 68 УК РФ, не применяются. В приговоре суд не указал на наличие каких-либо исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ (связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления и т.д.), и не привел мотивов для отступления от требований ч. 2 ст. 68 УК РФ. Это прямое нарушение требований ч. 4 ст. 307 УПК РФ, согласно которому описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Назначение наказания без учета минимального предела, установленного ч. 2 ст. 68 УК РФ, и без надлежащей мотивировки в соответствии с ч. 3 ст. 68 и ст. 64 УК РФ является существенным нарушением уголовного закона, влекущим отмену приговора на основании п. 1 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ.

Кроме того, назначая окончательное наказание ФИО1 по совокупности приговоров, в резолютивной части приговора сослался на ч. 1 ст. 70 и ч. 4 ст. 69 УК РФ. Это является юридической ошибкой.

Согласно ч. 1 ст. 70 УК РФ, при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по новому приговору, полностью или частично присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору.

Вопрос о присоединении дополнительных наказаний регламентирован специальной нормой – ч. 5 ст. 70 УК РФ, которая прямо устанавливает: «Присоединение дополнительных видов наказаний при назначении наказания по совокупности приговоров производится по правилам, предусмотренным частью четвертой статьи 69 настоящего Кодекса».

В резолютивной части приговора при присоединении неотбытого дополнительного наказания в виде ограничения свободы следовало ссылаться не на ч. 4 ст. 69 УК РФ напрямую, а на ч. 5 ст. 70 УК РФ. Хотя по существу порядок присоединения аналогичен, неправильная ссылка на закон свидетельствует о формальном, немотивированном применении норм, что недопустимо и нарушает требования законности при постановлении приговора (ст. 297 УПК РФ).

В приговоре суд первой инстанции в перечне доказательств, подтверждающих вину ФИО1 в совершении преступления по ч. 2 ст. 228 УК РФ, указал «копию протокола 

<

адрес>5 об административном правонарушении от 10.12.2024». Данный протокол составлен в отношении ФИО1 за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 20.1 КоАП РФ (мелкое хулиганство).

Согласно ст. 74 УПК РФ, доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию (ст. 73 УПК РФ). Ч. 1 ст. 75 УПК РФ устанавливает, что доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми и не могут использоваться в качестве оснований приговора.

Материалы об административном правонарушении (мелкое хулиганство) не имеют никакого отношения к предмету доказывания по настоящему уголовному делу, а именно к установлению факта незаконного приобретения и хранения наркотических средств в крупном размере. Использование этого документа в качестве доказательства по делу о наркопреступлении является недопустимым, поскольку он не содержит сведений, относящихся к обстоятельствам, подлежащим доказыванию по ст. 73 УПК РФ. Это нарушение ст. 75, 88 УПК РФ также является существенным, так как свидетельствует о неправильной оценке совокупности доказательств судом первой инстанции.

Как усматривается из протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ, суд, огласив письменное сообщение (ответ) из Урус-Мартановского МФКУ УИИ УФСИН России по ЧР, сразу объявил судебное следствие оконченным.

Данные действия суда нарушают императивную норму ч. 2 ст. 291 УПК РФ, которая предписывает: «По окончании исследования представленных сторонами доказательств председательствующий опрашивает стороны, желают ли они дополнить судебное следствие. В случае заявления ходатайства о дополнении судебного следствия суд обсуждает его и принимает соответствующее решение».

Несоблюдение данного порядка лишило государственного обвинителя, подсудимого и защитника возможности заявить ходатайства о дополнении судебного следствия, что является прямым нарушением их процессуальных прав, гарантированных гл. 15 и 16 УПК РФ. Такое нарушение, ограничивающее право сторон на представление доказательств и участие в их исследовании, в силу ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ является безусловным основанием для отмены приговора, так как оно могло повлиять на законность и обоснованность судебного решения.

Более того, право на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе защитника, гарантировано ст. 48 Конституции РФ и детализировано в ст. 16, 49-53 УПК РФ. Задача защитника – использовать все не запрещенные законом средства и способы защиты для выявления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих его ответственность, оказывать ему необходимую юридическую помощь (ч. 1 ст. 53 УПК РФ).

Из материалов дела следует, что защитник ФИО1 в судебных прениях занял позицию, несовместимую с интересами защиты. Вместо того чтобы просить суд о назначении минимально возможного наказания с учетом всех смягчающих обстоятельств (полное признание вины, раскаяние, активное способствование расследованию – п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, положительная характеристика), защитник, по сути, присоединился к позиции обвинения и ходатайствовал о назначении ФИО1 3 лет 6 месяцев лишения свободы. При этом защитник не оспаривал квалификацию, не ходатайствовал о применении ст. 64 или ст. 73 УК РФ, не акцентировал внимание на смягчающих обстоятельствах в полной мере.

Такие действия адвоката, учитывая, что ФИО1 не является юристом и не мог самостоятельно компенсировать пассивность защиты, привели к нарушению его фундаментального права на эффективную защиту. Европейский Суд по правам человека в своей практике неоднократно указывал, что защитник должен действовать в интересах подзащитного, а формальное его наличие при фактическом невыполнении своих функций нарушает право на справедливое судебное разбирательство (ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод). В российском процессе подобное нарушение также признается существенным, поскольку лишает подсудимого реальной возможности на защиту, что влечет отмену судебного решения (п. 4 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ).

Все указанные нарушения являются существенными, они в своей совокупности лишили судебное разбирательство свойств состязательности и равноправия сторон, а вынесенный приговор – свойств законности, обоснованности и справедливости, требуемых ст. 297 УПК РФ. Исправить эти нарушения в апелляционном порядке без возвращения дела для нового рассмотрения не представляется возможным, так как требуется восполнение пробелов судебного следствия, переоценка доказательств, правильное применение уголовного закона и обеспечение действительной защиты прав осужденного.

Поскольку приговор суда отменяется с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, то суд апелляционной инстанции не входит в обсуждение вопросов, связанных с доказанностью или недоказанностью обвинения, поскольку в силу положений ч. 4 ст. 389 УПК РФ при отмене приговора и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы, которые требуют проверки и оценки суда первой инстанции. Иные доводы апелляционного представления будут предметом повторного исследования и оценки в суде первой инстанции, вследствие этого в настоящем определении суда второй инстанции не предрешаются, как не предрешаются и вопросы о назначаемом наказании с точки зрения его мягкости или суровости в случае признания ФИО1 виновным в совершении деяния, наличии либо отсутствии смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств.

При новом разбирательстве дела суду необходимо с соблюдением всех требований уголовного и уголовно-процессуального законодательства всесторонне, полно и объективно, с учетом принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности сторон, в пределах фабулы предъявленного обвинения исследовать представленные сторонами доказательства, дать им объективную оценку, с учетом полученных данных решить вопрос назначаемого наказания и принять по делу новое законное, обоснованное и справедливое решение.

В соответствии с действующим законодательством в связи с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство подлежит разрешению вопрос о мере пресечения в отношении лица, содержащегося под стражей.

Обсуждая вопрос о мере пресечения в отношении ФИО1, судебная коллегия полагает необходимым продлить ему меру пресечения в виде заключения под стражу.

Принимая данное решение, судебная коллегия в полной мере учитывает данные о личности обвиняемого, его семейное положение, социальный статус, а также состояние его здоровья.

Вместе с тем, принимая во внимание тяжесть предъявленного ФИО1 обвинения в совершении умышленного тяжкого преступления, учитывая то, что в случае признания судом доказанным факта совершения инкриминируемого деяния ему может быть впоследствии назначено наказание в виде реального лишения свободы, у судебной коллегии имеются обоснованные основания полагать, что в случае изменения обвиняемому меры пресечения на любую другую, которая не будет связана с полной изоляцией от общества, в том числе на домашний арест, ФИО1 под угрозой возможности назначения ему наказания в виде лишения свободы может скрыться или иным путем воспрепятствовать установлению истины по делу.

Определяя срок, на который должна быть избрана мера пресечения в виде заключения под стражу ФИО1, судебная коллегия считает необходимым избрать данную меру пресечения сроком на 21 день, то есть до ДД.ММ.ГГГГ включительно. Указанный срок коллегия находит разумным и не противоречащим целям избрания меры пресечения.

На основании вышесказанного, руководствуясь ст. ст. 389.11, 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Гудермесского городского суда ФИО2 Республики от ДД.ММ.ГГГГ отменить, апелляционное представление удовлетворить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения в отношении осужденного ФИО1 в виде заключения под стражу продлить до ДД.ММ.ГГГГ включительно.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

В случае кассационного обжалования осужденный ФИО1 вправе ходатайствовать о своем участии в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий Д.П. Горбовцов

Судьи ФИО11

З.М. Гакаева