Судья р/с Ульянюк В.И. Дело № 22-4996/2019

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кемерово 12 декабря 2019 года

Судья Кемеровского областного суда Цепелева Н.И.,

при секретаре Дорожкиной О.П.,

с участием прокурора Неудахиной И.С.,

осужденного ФИО1,

адвоката Писаревой М.А., 

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Заводского районного суда г. Кемерово от 22 августа 2019 года, которым

ФИО1, 

<

адрес>, ранее судимый:

- 24 января 2019 года Рудничным районным судом г. Кемерово по п. «в» ч.2 ст.115 УК РФ к 1 году лишения свободы, по ч.1 ст.166 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по ст.264.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 1 год 6 месяцев, на основании ч.2 ст.69 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 1 год 6 месяцев, на основании ст.73 УК РФ наказание в виде лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

- 4 апреля 2019 года Рудничным районным судом г. Кемерово по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст.73 условно с испытательным сроком 2 года;

- 16 апреля 2019 года Заводским районным судом г. Кемерово по ч.1 ст.318 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст.73 условно с испытательным сроком 1 год;

- 16 апреля 2019 года Заводским районным судом г. Кемерово по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы на основании ст.73 условно с испытательным сроком 3 года;

- 4 июля 2019 года Рудничным районным судом г. Кемерово по ч.1 ст.166 УК РФ к 1 году лишения свободы. на основании ст.73 условно с испытательным сроком 2 года;

- 24 июля 2019 года Заводским районным судом г. Кемерово по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ч.4 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговорам от 24 января 2019 года, от 4 апреля 2019 года, от 16 апреля 2019 года, от 16 апреля 2019 года, на основании ст.70 УК РФ к 5 годам лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью связанной с управлением транспортными средствами на срок 1 год 3 месяца 13 дней с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Приговор от 4 июля 2019 года постановлено исполнять самостоятельно.

осужден по ч.1 ст.158 УК РФ за преступление 26 декабря 2018 года к 10 месяцам лишения свободы, по ч.1 ст.158 УК РФ за преступление ДД.ММ.ГГГГ к 10 месяцам лишения свободы, по п. «б,в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, 

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено 2 года лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено 5 лет 3 месяца лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 1 год 3 месяца 13 дней с отбыванием наказания в колонии общего режима. 

Срок отбывания наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, исчислен с момента отбытия основного наказания в виде лишения свободы.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу

В срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно, в соответствие с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей в качестве меры пресечения по настоящему делу с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно и с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, в соответствие с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Постановлено приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ исполнять самостоятельно.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Доложив материалы дала, заслушав осуждённого ФИО1, выступление адвоката в защиту его интересов, поддержавших доводы апелляционной жалобы осуждённого, прокурора, полагавшую необходимым приговор оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы осуждённого отказать, суд апелляционной инстанции 

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 осужден за две кражи, совершенные ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ и за кражу, совершенную ДД.ММ.ГГГГ с незаконным проникновением в помещение, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступления совершены в 

<

адрес> при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 считает приговор незаконным, вынесенным с нарушением уголовного закона, вследствие чего назначено чрезмерно суровое наказание, просит приговор отменить, направить уголовное дело на доследование.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный ФИО1 считает неверной квалификацию его действий, оспаривает незаконное проникновении в помещение по краже телефона, ссылаясь на показания свидетеля Свидетель №5 о том, что телефон передан был ему, обратно он его не возвращал. Полагает не соответствующим действительности указанный потерпевшим доход в размере 30 000 рублей, поскольку в представленной им декларации о доходах отсутствует печать организации и данный документ не может быть принят судом как доказательство. 

Кроме того, потерпевший скрыл еще 2 магазина.

Заключение экспертизы не может быть принято судом в качестве доказательства, поскольку его отпечатков на телефоне обнаружено не было, хотя телефон изъяли у него. 

Указывает, что судом в отношении него не проведена судебно-психиатрическая экспертиза и с достоверностью не известно его психическое состояние.

Кроме того, приговор не может быть признан законным, поскольку предыдущий приговор от ДД.ММ.ГГГГ в настоящее время еще не вступил в законную силу. 

Просит его апелляционную жалобу на приговор от ДД.ММ.ГГГГ рассмотреть после вступления в законную силу приговора от ДД.ММ.ГГГГ, провести в отношении него судебно-психиатрическую экспертизу, исключить из ч.2 ст.158 УК РФ пункт «б» - незаконное проникновение в помещение и назначить наказание путем поглощения.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Алексеев О.И. просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции считает приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона (п.3 ст.389.15 УПК РФ).

Вывод о виновности ФИО1 в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст.158 УК РФ, ч.1 ст.158 УК РФ, п. «б, в» ч.2 ст.158 УК РФ, сделан судом в результате всестороннего и полного исследования собранных по делу доказательств, которым дан объективный анализ в приговоре.

В обоснование виновности ФИО1 суд сослался на показания самого ФИО1, который в судебном заседании вину признал полностью, но воспользовался ст.51 Конституции РФ, в связи с чем были оглашены его показания на предварительном следствии, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ он со знакомым угнал автомобиль, покатались на нем, а потом он похитил из автомобиля автомагнитолу; ДД.ММ.ГГГГ, находясь в баре и воспользовавшись тем, что девушка бармен отошла в служебное помещение, похитил находящиеся под барной стойкой деньги; ДД.ММ.ГГГГ с целью похить имущество пришел к ломбарду, который представляет собой киоск с окном для отпуска и подачи товара, попросил показать телефон, девушка положила телефон на столик внутри киоска перед окном, он взял его в руки, стал осматривать, был уверен, что его никто не видит, с телефоном быстрым шагом ушел из киоска. Свои показания ФИО1 подтвердил при проверки его показаний на месте, что отражено в протоколах от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ. 

Кроме его показаний, виновность ФИО1 подтверждается оглашенными в судебном заседании в соответствии с требованиями закона - ч.1 ст.281 УПК РФ, показаниями потерпевших Потерпевший №2, Потерпевший №3, Потерпевший №1, свидетелей Свидетель №2, Свидетель №3, Свидетель №1, Свидетель №5, письменными материалами дела, подробно и правильно изложенными в приговоре.

Так, потерпевшая Потерпевший №2, свидетель Свидетель №2 показали, что в собственности у Потерпевший №2 имеется автомобиль, которым пользуется Свидетель №2 ДД.ММ.ГГГГ автомобиль был угнан, в тот же день обнаружен сотрудниками полиции, но из автомобиля пропала автомагнитола, потерпевшей причинен ущерб на сумму 3 590 рублей;

Свидетель Свидетель №3 показал, что ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 попросил его помочь забрать автомобиль, он согласился, так как знал, что ФИО1 не умеет управлять автомобилем. Покатались по городу, пока не закончился бензин, машину оставили, он видел, как ФИО1 забрал из салона автомагнитолу;

Потерпевшая Потерпевший №3 показала, что является индивидуальным предпринимателем, арендует помещение под бар, где продаются спиртные и газированные напитки. ДД.ММ.ГГГГ ей позвонила бармен Свидетель №4 и сообщила, что парень по фамилии ФИО1 похитил из коробки денежные средства в размере 4500руб.;

Свидетель Свидетель №1 показала, что является собственником помещения, где расположен бар «Три Пескаря». ДД.ММ.ГГГГ находилась вместе с дочерью Потерпевший №3 за пределами 

<

адрес>, на сотовый телефон дочери позвонила бармен и сообщила о краже денежных средств;

Потерпевший Потерпевший №1 показал, что является индивидуальным предпринимателем, занимается приемом, реализацией мобильных телефонов, электроинструментов. От продавца Свидетель №5 ему стало известно, что ДД.ММ.ГГГГ с прилавка украден телефон, она рассказала, что парень попросил показать сотовый телефон, она сняла его с витрины, дала посмотреть его парню, он посмотрел его и положил на полку внутри киоска, через некоторое время она увидела, что телефона нет и поняла, что он ушел с телефоном.

Свидетель Свидетель №5 показала, что в ночь с ДД.ММ.ГГГГ на ДД.ММ.ГГГГ в окошко постучал мужчина и попросил показать сотовый телефон, который стоял на витрине, она подала телефон, сама стояла рядом около окна, телефон лежал на полочке внутри магазина, в руки он телефон не брал. В какой -то момент она отвлеклась и упустила из виду мужчину, вновь посмотрев, увидела, что мужчины с телефоном нет. При предъявлении лица для опознания ДД.ММ.ГГГГ свидетель свидетель № 5 опознала ФИО1 как парня, похитившего сотовый телефон, что следует из протокола предъявления лица для опознания.

Все вышеперечисленные показания были исследованы и оглашены судом первой инстанции в судебном заседании в соответствии с ч.1 ст.281 УПК РФ.

Кроме этого, виновность осужденного ФИО1 подтверждается письменными доказательствами, а именно: протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ - места парковки, где обнаружен автомобиль в котором отсутствовала магнитола; сведениями о стоимости похищенной автомагнитолы; протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, где осмотрен бар и изъят диск с видеозаписью от ДД.ММ.ГГГГ и протоколом его осмотра; протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ - комиссионного магазина «

<

адрес>» откуда с полки похищен сотовый телефон; протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому у ФИО1 был изъят сотовый телефон.

В соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ суд первой инстанции проверил и оценил все представленные сторонами в условиях состязательного процесса доказательства в их совокупности, проанализировал их в приговоре, сопоставив их между собой и указал основания, по которым он принял вышеперечисленные доказательства стороны обвинения, признав их достаточными для постановления в отношении ФИО1 обвинительного приговора.

Анализ представленных доказательств свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела, выводы суда о доказанности виновности осужденного и правовой оценке его действий по ч.1 ст.158 УК РФ, ч.1 ст.158 УК РФ, п. «б, в» ч.2 ст.158 УК РФ являются правильными.

Достоверность доказательств сомнения у суда апелляционной инстанции не вызывает.

Оснований для иной оценки сделанных судом выводов у судебной коллегии не имеется.

Судом апелляционной инстанции тщательно проверены доводы жалобы осужденного об отсутствии в его действиях квалифицирующего признака с проникновением в помещение по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ, по ходатайству прокурора исследованы показания на предварительном следствии самого осужденного, потерпевшего Потерпевший №1, свидетеля Свидетель №5 

Из показаний допрошенного в качестве подозреваемого ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 видно, что он попросил через окошечко продавца показать сотовый телефон, она его положила на столик перед окошком внутри киоска, он взял в руки телефон и начал его осматривать. Он был уверен, что продавец не видит его и быстрым шагом ушел от киоска с телефоном. Впоследствие ФИО1 показаний не давал, воспользовавшись ст.51 Конституции РФ, поэтому судом были оглашены его показания на предварительном следствии.

Дважды допрошенная в качестве свидетеля ДД.ММ.ГГГГ (т1лд200, 203) Свидетель №5 в одном случае показала, что парень попросил показать телефон, она подала ему телефон, некоторое время он его разглядывал, после чего неожиданно убежал с телефоном в руках. 

Допрошенная повторно в этот же день более подробно следователем показала, что мужчина попросил показать сотовый телефон, который стоял на витрине. Ничего не подозревая, она подала мужчине телефон, сама стояла рядом около окна. Телефон лежал на полочке, расположенной внутри киоска, в руки его он не брал. В какой-то момент она отвлеклась и упустила из виду ФИО1, а когда опять посмотрела в сторону окна, то увидела, что ФИО1 с телефоном нет.

Потерпевший Потерпевший №1 при допросе ДД.ММ.ГГГГ показал (лд186т.1), что со слов свидетель № 5 знает, что она сняла телефон с витрины, подала его в окошко, парень посмотрел телефон, затем положил его на полку у окошка в павильоне. Затем, со слов А., он схватил телефон и убежал.

Дополнительно допрошенный ДД.ММ.ГГГГ (т2лд22) он также пояснял, что свидетель № 5 передавала телефон парню в руки через окошко, он его осмотрел и положил на полку, расположенную внутри комиссионного магазина. Далее пояснял, что в какой-то момент она увидела, что телефона нет и поняла, что именно ФИО1 ушел с телефоном. 

Незначительные противоречия в показаниях потерпевшего Потерпевший №1 и свидетеля Свидетель №5 о моменте и способе хищения телефона были устранены в суде апелляционной инстанции. По ходатайству прокурора свидетель Свидетель №5 допрошена судом апелляционной инстанции и категорически утверждала, что в руки ФИО1 телефон она не передавала, телефон находился внутри павильона, на прилегающей к окну полочке. ФИО1 проверял кнопки, когда телефон лежал на полке и был похищен им в тот момент, когда она отвлеклась. Свои первоначальные показания объяснила тем, что рассказывала в общих чертах о краже, а следователю давала подробные показания. Показала, что Потерпевший №1 об обстоятельствах кражи в основном узнал от сотрудников полиции и его информация неточна.

С учётом проверенных в судебном заседании доказательств, суд апелляционной инстанции соглашается с установленными судом фактическими обстоятельствами совершения преступления, что противоправное изъятие чужого имущества было произведено путем проникновения руки внутрь помещения павильона, именно с целью хищения чужого имущества.

Квалификацию действий ФИО1 по п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ УК РФ суд апелляционной инстанции считает правильной.

Квалифицирующие признаки судом в приговоре надлежащим образом мотивированы.

Доводы жалобы осужденного об отсутствии квалифицирующего признака с причинением значительного ущерба потерпевшему Потерпевший №1 также не обоснованы, так как из оглашенных в судебном заседании показаний Потерпевший №1 следует, что причинённый ущерб для него является значительным, его доход в месяц составляет 30000 рублей, он имеет на иждивении малолетнего ребенка, жена находится в декретном отпуске, несёт высокие расходы по коммунальным услугам.

То обстоятельство, что, согласно экспертизе, на телефоне не обнаружено следов пальцев ФИО1, не свидетельствует о его невиновности, так как согласно заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, 2 следа пальцев рук, перекопированные на отрезки липкой ленты, для идентификации личности непригодны.

Оснований для проведения в отношении ФИО1 судебно-психиатрической экспертизы судом первой инстанции не установлено, не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции, вопреки ходатайству осужденного, исходя из материалов дела о том, что ФИО1 находился под диспансерным наблюдением в ГБУЗ КО «

<

адрес> клинический наркологический диспансер» с диагнозом «№», снят с учета в связи с уклонением от наблюдения.

Обсуждая доводы жалобы осужденного о назначении несправедливого наказания, судебная коллегия учитывает следующее.

Назначенное ФИО1 наказание по ч.1 ст.158 УК РФ за кражу, совершенную ДД.ММ.ГГГГ и по п. «б,в» ч.2 ст.158 УК РФ за кражу, совершенную ДД.ММ.ГГГГ по виду и размеру соответствует характеру и степени общественной опасности совершённых преступлений, данным о личности виновного, назначено с учетом смягчающих наказание обстоятельств, установленных по делу, а также с учётом влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи. 

Вместе с тем, назначенное ФИО1 наказание по ч.1 ст.158 УК РФ за совершение преступления ДД.ММ.ГГГГ подлежит изменению в силу ч.1 ст.56 УК РФ, согласно которой наказание в виде лишения свободы может быть назначено осужденному, совершившему впервые преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных статьей 63 настоящего Кодекса. за исключением преступлений, предусмотренных частью первой статьи 228, частью первой статьи 231 и статьей 233 настоящего Кодекса, или только если соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса лишение свободы предусмотрено как единственный вид наказания.

На момент совершения преступлений от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 был осужден приговором Рудничного районного судом 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, а на момент совершения преступления ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 являлся лицом, впервые совершившим преступление, так как судимость по приговору от ДД.ММ.ГГГГ в силу п. «б» ст.92 УК РФ у него была погашена.

В соответствии с п. «а» п.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности», лицо, совершившее одно или несколько преступлений (вне зависимости от квалификации их по одной статье, части статьи или нескольким статьям Уголовного кодекса Российской Федерации), ни за одно из которых оно ранее не было осуждено, считается впервые совершившим преступление. 

Кроме того, по данному делу отягчающих наказание обстоятельств судом первой инстанции не установлено, совершенное им преступление, предусмотренное ч.1 ст.158 УК РФ, относится к категории преступлений небольшой тяжести, в связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что наказание за данное преступление следует назначить в виде исправительных работ, а окончательное наказание - с учетом требований ст.71, ч. 2, 5 ст.69 УК РФ.

Мотивы, по которым суд первой инстанции не нашел оснований для применения при назначении наказания положений ч.6 ст.15, ст.64 УК РФ, ст.73 УК РФ, подробно и убедительно изложены в приговоре, не согласиться с ними суд апелляционной инстанции оснований не усматривает и также не находит оснований для их применения.

То обстоятельство, что приговор от ДД.ММ.ГГГГ на день вынесения обжалуемого приговора не вступил в законную силу, не свидетельствует о незаконности приговора, не является препятствием для назначения наказания на основании ч.5 ст.69 УК РФ, соответствует разъяснению, изложенному в п.52 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», согласно которому значение имеет не момент вступления предыдущего приговора в законную силу, а время его вынесения, поэтому правила ч.5 ст.69 УК РФ применяются и в том случае, когда на момент постановления приговора по рассматриваемому делу первый приговор не вступил в законную силу. 

Суд правильно определил вид исправительного учреждения, в котором осужденному следует отбывать наказание в виде лишения свободы, исходя из того, что по приговору от ДД.ММ.ГГГГ в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ ему назначена исправительная колония общего режима.

Кроме того, судом срок наказания ФИО1 правильно исчислен со дня вступления приговора в законную силу, но неверно указан период зачета в срок отбытия наказания времени содержания под стражей в качестве меры пресечения по настоящему делу с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно, тогда как согласно протоколу задержания (т1лд206) ФИО1 был задержан ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем в приговор необходимо внести изменения.

Иных нарушений уголовного, уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела, влекущих отмену либо изменение приговора, по делу не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Заводского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 в части наказания за преступление от ДД.ММ.ГГГГ изменить.

Назначить по ч.1 ст.158 УК РФ за преступление от ДД.ММ.ГГГГ наказание в виде исправительных работ сроком на 3 месяца с удержанием из заработной платы осужденного в доход государства 10%.

На основании ч.2ст.69 УК РФ с учетом положений п. «в» ч.1 ст.71 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить 1 год 11 месяцев лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначить 5 лет 2 месяца лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 1 год 3 месяца 13 дней с отбыванием наказания в колонии общего режима. 

Срок отбытия наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу и в срок лишения свободы зачесть в качестве меры пресечения по настоящему делу период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно в соответствие с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий Н.И. Цепелева