Судья р/с Иванова Е.В. Дело № 22-4365/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Кемерово 25 ноября 2020 года

Судья Кемеровского областного суда Тиунова Е.В., 

при секретаре Богдановой В.А.,

с участием прокурора Литвин А.О.,

осужденного ФИО1,

защитника адвоката Финк ЛА., представившей удостоверение № 1567 от 06.06.2017 и ордер № 747 от 20.11.2020,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы (с дополнениями) ФИО1 и адвоката Финк Л.А. в защиту осужденного на приговор Рудничного районного суда г. Кемерово от 02.09.2020, которым

ФИО1, 

<

данные изъяты>, не судимый, 

осужден по ст. 138.1 УК РФ к 1 году ограничения свободы с установлением ограничений: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, не выезжать за пределы муниципального образования Кемеровский городской округ; с возложением обязанности – являться на регистрацию в специализированный государственный орган 1 раз в месяц. Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставить прежней до вступления приговора в законную силу. Разрешена судьба вещественных доказательств. 

Заслушав осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Финк Л.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Литвин А.О., полагавшей приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения, суд апелляционной инстанции 

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 приговором осужден за незаконный сбыт специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес> при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 приговор суда считает незаконным и необоснованным в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона и существенным нарушением уголовно-процессуального закона. 

Ссылаясь на ст. 297 УПК РФ выражает несогласие с выводом суда в той части, что отсутствие даты в постановлении о проведении ОРМ проверочная закупка является технической ошибкой. По мнению осужденного, постановление ст. оперуполномоченного УФСБ России по Кемеровской области-Кузбассу ФИО3 о проведении оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка от 06.04.2020 (л.д. 24-25) не соответствует требованиям УПК РФ. Нарушение заключается в том, что сотрудник УФСБ 10.04.2020 внес в постановление о проведении ОРМ, уже утвержденное руководителем органа 06.04.2020, отсутствующую в постановлении дату – 06.04.2020. Указанное обстоятельство, по мнению осужденного, нарушает его права, гарантированные ч.1 ст. 19 Конституции РФ.

Считает недоказанным вывод суда о наличии у него умысла на незаконный оборот специального технического средства, поскольку он приобретал лампу-камеру посредством общедоступного интернет-ресурса, рекламируемого как предмет, не запрещенный к свободной реализации. Используя лампу для сохранности своего имущества как устройство бытового назначения, добросовестно заблуждаясь относительно его фактического назначения. Продавал также посредством общедоступного интернет-ресурса «Авито», где размещал фото лампы-камеры с различных ракурсов, в том числе фото с пультом управления лампы-камеры, что указывает на отсутствие признаков камуфлирования под предмет иного назначения. Указанные нарушения считает существенными, повлиявшими на исход дела. 

Просит приговор отменить, уголовное дело в отношении него прекратить в связи с отсутствием состава преступления.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Финк Л.А. в защиту осужденного ФИО1 приговор суда считает незаконным и необоснованным в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона и существенным нарушением уголовно-процессуального закона. 

Указывает, что суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда. 

Ссылаясь на показания свидетелей Свидетель №1 Свидетель №6. и Свидетель №5 о том, что 10.04.2020 в постановлении о проведении ОРМ проверочная закупка не была указана дата принятия решения, в таком виде он предъявил постановление Бутковскому для ознакомления и последний его сфотографировал, после чего Гунарь проставил в постановлении дату – 06.04.2020.

Ссылаясь на ч.7 ст. 8 ФЗ № 144-ФЗ от 12.08.1995 «Об оперативно-розыскной деятельности», ст.ст. 75, 89 УПК РФ, полагает, что постановление ст. оперуполномоченного УФСБ России по Кемеровской области-Кузбассу ФИО3 о проведении оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка от 06.04.2020 не соответствует требованиям УПК РФ, поскольку отсутствующая в постановлении, утвержденного руководителем органа, дата – 06.04.2020 была внесена сотрудником 10.04.2020. В связи с чем, вывод суда о том, что отсутствие даты в постановлении о проведении ОРМ, является технической ошибкой, считает несостоятельным.

Кроме того, по мнению адвоката, протокол осмотра и пометки денежных средств, врученных сотруднику УФСБ России ФИО4 (л.д. 30-32), участвующему в проверочной закупке в роли покупателя, не соответствует требованиям ст. 11 ФЗ от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а также УПК РФ, поскольку в нем не указано, что применялись технические средства для ксерокопирования трех денежных купюр в автомобиле ХЕНДЭ Элантра г/н №, расположенном возле дома в 

<

адрес>.

В протоколе осмотра предметов (документов) от 01.06.2020 (л.д. 96-133) с приобщенной фототаблицей на 23 листах (л.д. 111-133), а также протоколе осмотра предметов (документов) от 18.06.2020 (л.д. 156-160) с приобщенной фототаблицей на 2 листах (л.д. 159-160 оборот), не указано какие технические средства применялись для фотографирования документа, что, по мнению адвоката не соответствует требованиям УПК РФ. Выводы суда о том, что фраза «фотографирование» в протоколах указывает на применение при производстве следственного действия технических средств в соответствии с требованиями п. 5 ч.3 ст. 166 УПК РФ считает ошибочными. 

Полагает также, что постановление о предоставлении результатов ОРД органу дознания, следователю и в суд от 20.05.2020 (л.д. 4-5), не соответствует требованиям п. 9 «Инструкции о порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователя или в суд», поскольку в разделе «Установил» отсутствуют сведения о том, где и какое оперативно-розыскное мероприятие проводилось, какие получены результаты, когда и кем санкционировалось конкретное оперативно-розыскное мероприятие, что, по мнению адвоката, свидетельствует о получении указанного доказательства с нарушением УПК РФ.

Считает также недоказанным вывод суда о наличии у Бутковского умысла на незаконный оборот специального технического средства, поскольку он приобретал лампу-камеру посредством общедоступного интернет-ресурса, рекламируемого как предмет, не запрещенный к свободной реализации. Используя лампу для сохранности своего имущества как устройство бытового назначения, добросовестно заблуждаясь относительно его фактического назначения. Продавал также посредством общедоступного интернет-ресурса «Авито», где размещал фото лампы-камеры с различных ракурсов, в том числе фото с пультом управления лампы-камеры, что указывает на отсутствие признаков камуфлирования под предмет иного назначения. Указанные нарушения считает существенными, повлиявшими на исход дела. 

Просит приговор отменить, уголовное дело в отношении ФИО1 прекратить в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Дроздова С.Б. просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, заслушав осужденного и его защитника, прокурора, оснований для отмены либо изменения приговора суда не усматривает. 

Вопреки доводам апелляционных жалоб, требования уголовно-процессуального закона, соблюдение которых обеспечивает полное, всестороннее и объективное рассмотрение дела, судом первой инстанции выполнены.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ, установлены.

Выводы суда о виновности ФИО1, вопреки доводам жалоб, основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, анализ которых полно и исчерпывающе приведен в приговоре суда.

К доказательствам, подтверждающим виновность ФИО1, отнесены показания свидетелей: Свидетель №1, ФИО2 Р.В., Свидетель №6, Свидетель №5, ФИО7, Свидетель №3 – по обстоятельствам проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»; обстоятельствам проведения изъятия предмета в виде лампочки с камерой наблюдения и денежных средств у ФИО1; материалы уголовного дела: заключение эксперта, протоколы осмотра предметов, материалы оперативно-розыскной деятельности, иные доказательства, признанные достоверными и допустимыми.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, результаты оперативно-розыскной деятельности по изобличению ФИО1 в совершении преступления легализованы путем производства предусмотренных уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации следственных действий, приобщены к материалам уголовного дела. Результаты оперативно-розыскной деятельности, отраженные в протоколах и положенные судом в обоснование вывода о доказанности вины ФИО1, отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом, и обоснованно судом использованы в качестве доказательств, оснований для признания их недопустимыми доказательствами не установлено, им дана оценка судом в совокупности с другими доказательствами. Провокации действий ФИО1 со стороны сотрудников правоохранительных органов не установлено.

Оценка всех доказательств судом первой инстанции дана в соответствии с требованиями ст. ст. 17,87, 88, 307 УПК РФ. Все доказательства суд проверил, сопоставил между собой, дал им оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Все доводы стороны защиты по оспариванию доказательств получили надлежащую оценку в приговоре суда.

Вопреки доводам жалоб осужденного и его защитника проведение оперативно-розыскного мероприятия по настоящему делу обоснованно признано судом соответствующим требованиям Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а доказательства, полученные в результате этого оперативно-розыскного мероприятия, обоснованно признаны допустимыми.

Нарушений закона при проведении оперативно-розыскного мероприятия, о чем в своих жалобах указывают осужденный ФИО1 и его защитник адвокат Финк Л.А., не допущено.

Как следует из материалов дела, постановление от 06.04.2020 о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" утверждено надлежащим должностным лицом – начальником УФСБ России по Кемеровской области – Кузбассу, то есть руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия послужила имеющаяся у оперативных служб информация о сбыте неизвестным лицом, использующим на интернет ресурсе «Авито» специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, что соответствует требованиям ст. 74, 89 УПК РФ и ч.7 ст. 8 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (т. 1 л.д. 24-25).

При этом, судом дана надлежащая оценка тому обстоятельству, что дата в постановлении о проведении ОРД была проставлена оперуполномоченным ФИО3 после того, как он предъявил указанное постановление ФИО1 Выводы в указанной части являются убедительными, с ними суд апелляционной инстанции полностью согласен.

Вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, материалы оперативно розыскной деятельности представлены органу предварительного расследования в соответствии с положениями ст. 11 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и п.9 "Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд", проверены и оценены судом в соответствии с положениями ст. 87, 88 УПК РФ и обоснованно положены в основу приговора, как отвечающие требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам.

Вопреки утверждениям осужденного и его защитника, протокол осмотра и пометки денежных средств, врученных сотруднику УФСБ ФИО4 от 10.04.2020 (л.д. 30-32 т.1), а также протоколы осмотра предметов (документов) от 01.06.2020 и 18.06.2020 с приобщенными фототаблицами (л.д. 96-133, 156-160 т.1), отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ, а потому обоснованно признаны судом допустимыми и положены в основу приговора. Отсутствие в них указаний об использовании технических средств для ксерокопирования денежных купюр, а также какие технические средства применялись для фотографирования документов, не влечет их недопустимость в качестве доказательств.

Противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда и которым суд не дал бы оценки в приговоре, в деле не имеется.

Вывод суда о наличии у ФИО1 умысла на незаконный сбыт специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации, мотивирован. Приведенным стороной защиты доводам о том, что осужденный приобретал лампу-камеру посредством общедоступного интернет-ресурса, о бытовом назначении устройства, о неосведомленности Бутковского о фактическом предназначении технического средства, а также утверждения о намерении использовать техническое средство для сохранности своего имущества, были предметом тщательной проверки суда первой инстанции, получили надлежащую оценку в приговоре и опровергнуты размещенным осужденным объявлением на сайте «Авито» в Интернете о продаже устройства и его текстом, в котором ФИО1 привел технические характеристики изделия, а также внешним видом технического устройства.

Доводы апелляционных жалоб об отсутствии признаков камуфлирования, опровергнуты заключением эксперта № 96/16/3-230 от 16.06.2020, согласно которому, представленное на экспертизу техническое устройство относится к специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации (СТС НПИ), относится к СТС НПИ по следующим критериям: камуфлирование под предмет иного функционального назначения; наличие дистанционного управления (в зоне действия радиосигнала WiFi 2,4 ГГц). Данное техническое устройство находится в работоспособном состоянии позволяет производить аудио-и видеозапись на установленную карту памяти и в память подключенного смартфона, изготовленного промышленным (заводским) способом (т.1 л.д. 166-174), а также и иными доказательствами, приведенными и проанализированными в приговоре.

С доводами жалоб об отсутствии в действиях ФИО1 состава преступления суд апелляционной инстанции не может согласиться, поскольку нормативные акты, указанные судом в приговоре, в нарушение которых действовал Бутковский, в их системном толковании регламентируют оборот специальных технических средств и устанавливают специальные цели для их использования. Специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, отнесены законодательством РФ к числу продукции, использование которой физическим и юридическим лицам, не уполномоченным на то Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", запрещено. Поскольку ФИО1 не является субъектом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, и обязан соблюдать законодательство РФ, выводы суда о наличии в его действиях состава преступления, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ, являются правильными. При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что объективная сторона деяния, предусмотренного ст. 138.1 УК РФ, не предусматривает наступление общественно опасных последствий.

Исходя из совокупности собранных доказательств, судом правильно установлены фактические обстоятельства совершенного преступления, свидетельствующие о том, что ФИО1 незаконно, без соответствующего на то разрешения, сбыл специальное техническое средство, предназначенное для негласного получения информации, и обоснованно сделан вывод о виновности ФИО1, с которым суд апелляционной инстанции соглашается.

Поскольку к выводу о виновности осужденного суд пришел на основании совокупности объективных доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре, суд апелляционной инстанции считает, что доводы жалоб осужденного и его защитника о том, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, являются необоснованными.

Действия осужденного по ст. 138.1 УК РФ квалифицированы верно. Оснований для иной правовой оценки действий осужденного, а также для его оправдания по предъявленному ему обвинению, не имеется.

Как следует из протокола судебного заседания, судебное разбирательство по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе состязательности и равноправия сторон. Суд исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу все заявленные ходатайства, и привел мотивы принятых решений по рассмотрению ходатайств.

Данных о нарушении прав осужденного, в том числе права на равенство сторон, о чем ставится вопрос в апелляционных жалобах, не имеется.

При назначении ФИО1 наказания, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, сведения о его личности, смягчающие наказание обстоятельства, такие как признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в сообщении информации об обстоятельствах совершенного им преступления, неудовлетворительное состояние здоровья подсудимого и его близких родственников, наличие несовершеннолетнего ребенка, привлечение к уголовной ответственности впервые, занятие общественно полезным трудом, также судом учтено влияние назначенного наказания на исправление подсудимого и на условия жизни его семьи.

С учетом характера и тяжести содеянного, данных о личности осужденного, смягчающих наказание обстоятельств, суд пришел к обоснованному выводу о назначении ему наказания в виде ограничения свободы.

Суд апелляционной инстанции считает назначенное наказание справедливым, полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. ст.ст. 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Рудничного районного суда г. Кемерово от 02.09.2020 в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и адвоката Финк Л.А. в защиту осужденного – без удовлетворения.

Судья Кемеровского областного суда Тиунова Е.В.