Судья Ижко А.Ю. Дело № 22-746/2018

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Владивосток 15 февраля 2018 года

Приморский краевой суд в составе:

председательствующего судьи Николаенко Е.Ю., 

при секретаре судебного заседания Усольцевой Т.Н.,

с участием прокурора Дубровина С.А.,

защитника адвоката Цой С.П.,

осужденного ФИО2 посредством системы видеоконференцсвязи,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело №1-641/2017 с апелляционными жалобами осужденного ФИО2 и возражениями государственного обвинителя на приговор Уссурийского районного суда от 13.11.2017 года, которым

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, 

<

...>, гражданин РФ, имеющий неполное среднее образование, холостой, проживающий без регистрации по адресу: 

<

...>, ранее судимый: 

- ДД.ММ.ГГГГ Уссурийским городским судом 

<

адрес> по ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 158, с учетом ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам 10 месяцам лишения свободы; 

- ДД.ММ.ГГГГ Уссурийским городским судом 

<

адрес> по ч. 3 ст. 158, с учетом ч. 5 ст. 69 УК РФ к 4 годам 2 месяцам лишения свободы, освобожден ДД.ММ.ГГГГ по отбытии срока наказания,

- ДД.ММ.ГГГГ Уссурийским районным судом 

<

адрес> по ч. 1 ст. 161, ч. 1 ст. 158, с учетом ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы,

- ДД.ММ.ГГГГ Хасанским районным судом 

<

адрес> по п.п. «а, б» ч. 2 ст. 158,с учетом ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы,

- ДД.ММ.ГГГГ Надеждинским районным судом 

<

адрес> (с учетом определения 

<

адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ) по ч. 1 ст. 161, с учетом ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам 1 месяцу лишения свободы; освобожден ДД.ММ.ГГГГ по отбытии срока наказания,

- ДД.ММ.ГГГГ Уссурийским районным судом 

<

адрес> по п. «в» ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 30, п. «в» ч. 2 ст. 158, с учетом ч. 2 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы с ограничением свободы сроком на 9 месяцев,

- ДД.ММ.ГГГГ Уссурийским районным судом 

<

адрес> по ч. 1 ст. 161, п. «в» ч. 2 ст. 158, п.п. «в, г» ч. 2 ст. 158, ч. 2 ст. 69, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 7 годам лишения свободы с ограничением свободы сроком на 9 месяцев,

- ДД.ММ.ГГГГ Уссурийским районным судом 

<

адрес> по п.п. «б, в» ч. 2 ст. 158, ч. 2 ст. 159, п. «в» ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 161, с учетом ч. 2 ст. 69, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 7 годам 2 месяцам лишения свободы с ограничением свободы сроком на 9 месяцев,

осужден 

- по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (хищение у ФИО4 в период с 09 по ДД.ММ.ГГГГ) к 02 годам лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 158 УК РФ (хищение у ФИО4 с период с 10 по ДД.ММ.ГГГГ) к 08 месяцам лишения свободы;

- по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (хищение у ФИО4 в период с 25 по ДД.ММ.ГГГГ) к 02 годам лишения свободы;

- по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (хищение у ФИО4 в период с 25 по ДД.ММ.ГГГГ) к 01 году 08 месяцам лишения свободы;

- по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ (хищение у ФИО5 в период с 13 по ДД.ММ.ГГГГ) к 02 годам лишения свободы;

- по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (хищение у ФИО6) в период с 19 по ДД.ММ.ГГГГ) к 02 годам лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 158 УК РФ (хищение у Потерпевший №2 в период с 01 по ДД.ММ.ГГГГ) к 08 месяцам лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 158УК РФ (хищение в Потерпевший №1 в период с 10 по ДД.ММ.ГГГГ) к 08 месяцам лишения свободы;

В соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 78 УК РФ освобожден от наказания, назначенного за совершения преступлений, предусмотренных п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (хищение у ФИО4 в период с 09 по ДД.ММ.ГГГГ); п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (хищение у ФИО4 в период с 25 по ДД.ММ.ГГГГ) в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности. 

В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ освобожден от наказания, назначенного за совершение преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158 УК РФ (хищение у ФИО4 в период с 10 по ДД.ММ.ГГГГ); ч. 1 ст. 158 УК РФ (хищение у Потерпевший №2 в период с 01 по ДД.ММ.ГГГГ); ч. 1 ст. 158 УК РФ (хищение у Потерпевший №1 в период с 10 по ДД.ММ.ГГГГ) в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (хищение у ФИО4 в период с 25 по ДД.ММ.ГГГГ), п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ (потерпевший ФИО5), п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (потерпевшая ФИО6), путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 03 года.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путям частичного сложения наказаний, назначенных по настоящему приговору и приговору Уссурийского районного суда Приморского края от 29.12.2015 года назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 07 лет 06 месяцев с ограничением свободы сроком на 09 месяцев с возложением обязанностей, изложенных в приговоре, 

УСТАНОВИЛ:

ФИО2 осужден за совершение преступлений, предусмотренных п. «в» ч.2 ст. 158, ч.1 ст. 158, п. «в» ч.2 ст. 158, п. «в» ч.2 ст. 158, п. «б» ч.2 ст. 158, п. «в» ч.2 ст. 158, ч.1 ст. 158, ч.1 ст. 158 УК РФ при обстоятельствах, изложенных в приговоре. 

В апелляционных жалобах осужденный ФИО2 с приговором не согласен, просит его отменить и направить на новое рассмотрение. 

Считает, что суд необоснованно отказал ему в участии адвоката по соглашению ФИО8, в связи с чем, было нарушено его право на защиту, а также отказал в удовлетворении ходатайства о замене прокурора. 

Указывает, что кражу денежных средств у потерпевшего ФИО19 он не совершал, о чем потерпевший ФИО20 и свидетель ФИО21 указывали в судебном заседании, однако суд не принял во внимание их показания. Данные лица на предварительном следствии давали ложные показания о его причастности к краже у потерпевшего ФИО22 денежных средств. И кражи у потерпевших ФИО23 он не совершал.

Также указывает, что в материалах уголовного дела отсутствует протокол осмотра места происшествия по хищению у потерпевшего Потерпевший №1, в протоколе изъятия о осужденного телефона потерпевшей ФИО3 не имеется подписей понятых, а в протоколе проверки его показаний на месте имеются фотографии ненадлежащего качества. 

Кроме того, указывает, что в ходе предварительного следствия некоторые из потерпевших давали показания в состоянии алкогольного опьянения. 

Считает, что кража дрели-шуруповерта у ФИО24 должна быть переквалифицирована с ч. 2 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 158 УК РФ, так как причиненный ущерб не составляет 5000 рублей. 

В возражениях на апелляционные жалобы ФИО2 государственный обвинитель указал, что считает приговор законным и обоснованным, а доводы жалоб необоснованными и немотивированными, полагает, что доводы осужденного о том, что судом незаконно отказано в удовлетворении ходатайства о замене государственного обвинителя необоснованны, так как оснований для отвода прокурора в соответствии со ст. 61 УПК РФ у суда не имелось. Также указывает, что судом права на защиту ФИО2, выразившиеся, по мнению ФИО2, в отказе в допуске к участию в уголовном деле адвоката ФИО8 по соглашению, нарушены не были, так как ранее в судебном заседании с участием адвоката ФИО8 (приговор Уссурийского районного суда от 21.11.2016г.) было нарушено право ФИО2 на защиту, выразившееся в расхождении позиций адвоката и доверителя, что послужило основанием для отмены приговора, в связи с чем, суд обоснованно отказал ФИО2 в допуске к участию в деле адвоката ФИО8 

Изучив материалы дела, выслушав осужденного и защитника, поддержавших доводы жалоб в полном объеме, прокурора, поддержавшего возражения и просившего приговор оставить без изменения, жалобы – без удовлетворения, проверив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Судом первой инстанции не допущено нарушений прав ФИО2 на защиту, решение об отказе в допуске адвоката ФИО8 к участию в деле в качестве защитника ФИО2 принято в соответствии с положениями ст. 49 УПК РФ и пп.3,4 п.3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре», поскольку адвокат занимала позицию, отличную от позиции обвиняемого.

Заявление подсудимого об отводе государственного обвинителя оставлено без удовлетворения в соответствии с положениями ст. 61 УПК РФ ввиду отсутствия оснований для вывода о заинтересованности прокурора в исходе дела. Участие в судебном заседании ранее в качестве государственного обвинителя не является основанием для отвода прокурора. 

Вопреки доводам осужденного, суд, исследовав и проанализировав представленные доказательства по делу в их совокупности, пришел к обоснованному выводу о доказанности совершения ФИО2 преступлений, за которые он осужден. 

Суд обоснованно отверг показания ФИО2 в судебном заседании о непричастности к совершению преступлений, кроме хищения строительных материалов и инструментов у ФИО25, и признал достоверными показания ФИО2 в ходе предварительно расследования, в которых он изложил обстоятельства совершения хищений, согласующиеся с обстоятельствами, сообщенными потерпевшими и другими доказательствами по делу, приведенными в приговоре. Доводам ФИО2 о самооговоре судом дана надлежащая оценка, как не соответствующим действительности, с учетом также и показаний свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11 о добровольном и самостоятельном желании ФИО2 сообщить о преступлениях. Версия ФИО2 о том, что обо всех преступлениях, ему сообщил сотрудник полиции ФИО26 опровергается также заявлениями потерпевших ФИО27 согласно которым, потерпевшие обратились в органы полиции только после того, как ФИО2 сообщил о совершенных им преступлениях, то есть сотрудники полиции не были осведомлены об обстоятельствах преступлений и соответственно не могли сообщить ФИО2 какие-либо сведения о них.

Кроме того, свои показания ФИО2 подтвердил и в ходе проверки показаний на месте. Фототаблицы к протоколу проверки показаний обвиняемого на месте, вопреки утверждению ФИО2, отражают ход следственного действия и выполнены в достаточном качестве. Показания как в ходе допросов, так и при проверке показаний на месте ФИО2 давал в присутствии защитника, замечаний на протоколы не поступило. Подробности, сообщенные ФИО2 в ходе проверки показаний на месте, могли быть известны только лицу, непосредственно участвующему в совершении хищений, что свидетельствует о правдивости сообщенных ФИО2 сведений. 

Суд верно установил, что виновность ФИО2 в краже шуруповерта, принадлежащего ФИО28 подтверждается показаниями потерпевшего, которые согласуются с показаниями ФИО2, а также с протоколом проверки показаний на месте, в ходе которого ФИО2 указал месторасположение сарая, из которого был похищен шуруповерт. 

Виновность ФИО2 в совершении хищения велосипеда, принадлежащего ФИО29 подтверждается не только его показаниями, но и показаниями потерпевшей об обстоятельствах хищения, а также протоколом проверки показаний на месте, в ходе которой ФИО2 указал адрес и место, откуда им был похищен велосипед. 

Виновность ФИО2 в хищениях сотовых телефонов и денежных средств у ФИО30 подтверждается показаниями потерпевших, прямо указавших, что кроме ФИО2 кражу совершить никто не мог, поскольку именно ФИО2 находился у них в гостях, а после его ухода потерпевшие обнаружили пропажу своего имущества. Один из телефонов, похищенных у ФИО31 был добровольно выдан ФИО2 и опознан потерпевшей, что также объективно подтверждает вину ФИО2. Согласно положениям ст. 170, 183 УПК РФ участие понятых при выемке телефона у ФИО2 не являлось обязательным. УПК РФ не требует в обязательном порядке проведение осмотра места происшествия. 

Доводы ФИО2 о том, что правдивыми являются показания потерпевшего ФИО4 и свидетеля ФИО12 в судебном заседании, не подлежат удовлетворению. Как верно установил суд первой инстанции, протоколы допросов указанных лиц в ходе предварительного следствия соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона, перед допросом потерпевшему и свидетелю были разъяснены права и обязанности, они был предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Показания потерпевшего ФИО32 в части хищения денежных средств согласуются с показаниями ФИО1 в ходе предварительного следствия. Протокол допроса свидетеля ФИО33 соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, подписан ФИО34 и следователем, замечаний к протоколу не поступило, что опровергает заявление свидетеля в о том, что в период допроса она находилась в состоянии алкогольного опьянения. Показания свидетеля ФИО37 в ходе следствия полностью согласуются с показаниями потерпевшего ФИО38 и обвиняемого ФИО2. Суд верно расценил изменение ею показаний желанием помочь ФИО2 избежать уголовной ответственности, поскольку ранее она и ФИО2 сожительствовали и находились в близких отношениях. 

Довод осужденного о том, что его действия по хищению имущества ФИО5 должны быть квалифицированы по ч.1 ст. 158 УК РФ в связи с отсутствием значительного ущерба, не подлежат удовлетворению. Действия ФИО2 по хищению имущества ФИО5 квалифицированы по п. «б» ч.2 ст. 158 УК РФ как тайное хищение чужого имущества, совершенное с проникновением в помещение. Признак «с причинением значительного ущерба гражданину» судом исключен.

Назначенное судом наказание является справедливым, по своему виду и размеру оно отвечает целям исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений. Наказание назначено с учетом взаимосвязанных положений статей 389.22, 389.23, ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ, о том, что при новом рассмотрении дела недопустимо назначение более строгого наказания, чем по предыдущему приговору.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену приговора, по делу не допущено.

Вместе с тем приговор подлежит изменению в части по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся, в частности показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, не подтвержденные обвиняемым в суде.

В приговоре суд сослался на данные в ходе предварительного расследования и находящиеся в томе 1 на л.д. 133-135,189-191, в т.2 на л.д. 92-94 показания оперуполномоченного ФКУ СИЗО-2 ГУФСИН РФ по ПК ФИО9; находящиеся в т.1 на л.д. 170-172, в т.1 на л.д. 207-209, в т.2 на л.д. 8-10, в т.2 на л.д. 44-46, показания заместителя начальника оперативного отдела ФКУ СИЗО-2 ФИО13; находящиеся в т.1 на л.д. 225-227 показания оперативного сотрудника ФКЕУ СИЗО-2 ФИО14 - об обстоятельствах, совершенных ФИО2 хищений, ставших им известными от икина А.В. в ходе дачи им явок с повинной.

Также суд сослался на показания оперуполномоченного ОМВД России по г. Уссурийску ФИО11 в судебном заседании об обстоятельствах хищения ФИО2 телефона, о которых ФИО2 сообщил ему при даче явки с повинной. 

Однако, в соответствии с позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 6 февраля 2004 г. N 44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, производивших дознание или предварительное следствие.

Суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Таким образом, показания свидетелей ФИО9, ФИО13, ФИО14, ФИО11 о сведениях, ставших им известными со слов ФИО2 в отсутствие его защитника, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности ФИО2 и подлежат исключению из числа доказательств по делу.

Также суд в приговоре сослался как на доказательства виновности ФИО2, данные им явки с повинной о совершении хищений: 

имущества ФИО4 с период с 10 по ДД.ММ.ГГГГ, находящуюся в томе 2 на л.д. 119;

имущества ФИО4 в период с 25 по ДД.ММ.ГГГГ, находящуюся в томе 2 на л.д. 115;

имущества ФИО5 в период с 13 по ДД.ММ.ГГГГ, находящуюся в томе 2 на л. д. 109;

имущества ФИО6 в период с 19 по ДД.ММ.ГГГГ, находящуюся в томе 2 на л.д. 101;

имущества Потерпевший №2 в период с 01 по ДД.ММ.ГГГГ, находящуюся в томе 2 на л.д. 136;

имущества Потерпевший №1 в период с 10 по ДД.ММ.ГГГГ, находящуюся в томе 2 на л.д. 147.

В соответствии с ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 УПК РФ, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа в порядке, установленном главой 16 УПК РФ.

Учитывая, что право пользоваться услугами адвоката ФИО2 не разъяснено, адвокат при даче указанных явок с повинной не присутствовал, а в судебном заседании содержание указанных явок с повинной осужденный не подтвердил, они подлежит исключению из числа доказательств, приведенных в приговоре.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, 

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Уссурийского районного суда от 13.11.2017 года в отношении ФИО2 изменить. 

Исключить из числа доказательств: находящиеся в томе 1 на л.д. 133-135,189-191, в т.2 на л.д. 92-94 показания свидетеля ФИО9; находящиеся в т.1 на л.д. 170-172, в т.1 на л.д. 207-209, в т.2 на л.д. 8-10, в т.2 на л.д. 44-46 показания свидетеля ФИО13; находящиеся в т.1 на л.д. 225-227 показания свидетеля ФИО14; показания свидетеля ФИО11 в судебном заседании - в части воспроизведения свидетелями сведений об обстоятельствах хищений, сообщенных им ФИО2 при даче явок с повинной.

Исключить из числа доказательств:

явку с повинной ФИО1 о совершении хищения имущества ФИО4, находящуюся в томе 2 на л.д. 119;

явку с повинной ФИО1 о совершении хищения имущества ФИО4, находящуюся в томе 2 на л.д. 115;

явку с повинной ФИО1 о совершении хищения имущества ФИО5, находящуюся в томе 2 на л. д. 109;

явку с повинной ФИО1 о совершении хищения имущества ФИО6, находящуюся в томе 2 на л.д. 101;

явку с повинной ФИО1 о совершении хищения имущества Потерпевший №2, находящуюся в томе 2 на л.д. 136;

явку с повинной ФИО1 о совершении хищения имущества Потерпевший №1, находящуюся в томе 2 на л.д. 147.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного ФИО2 - без удовлетворения. 

Апелляционное постановление вступает в законную силу после провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1, 48.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации. 

Председательствующий Е.Ю. Николаенко 

...