№ 22-1508/20

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ 

ПРИГОВОР

Именем Российской Федерации

г. Саранск 13 ноября 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Мордовия в составе 

председательствующего судьи Кичаева Ю.В.,

судей Волкова В.В., Петелиной Л.Г.,

при секретаре Аброськиной М.Е.,

с участием прокурора Мухина В.Г.,

адвоката Дудникова М.П.

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Кузнецовой Н.Ю. на приговор Лямбирского районного суда Республики Мордовия от 3 сентября 2020 года, которым 

ФИО1, 

<

дата> года рождения, уроженец, 

<

адрес>, зарегистрированный и проживающий по адресу: 

<

адрес>, гражданин Российской Федерации, со средним образованием, не работающий, военнообязанный, разведенный, на иждивении имеющий несовершеннолетнего ребенка ДД.ММ.ГГГГ года рождения, ранее судимый:

приговором и.о. мирового судьи Ардатовского района Республики Мордовия от 18 июля 2018 года по ч. 1 ст. 157 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ, по ч. 1 ст. 157 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ окончательно к 8 месяцам исправительных работ с удержанием 5% из заработной платы осужденного в доход государства, 27 мая 2019 года снят с учета в связи с отбытием наказания,

осужден по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы в силу ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год с возложением предусмотренных законом обязанностей без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных не менять постоянное место жительства, не покидать место своего жительства в ночное время в период с 22 часов до 06 часов следующего дня, если это не связано с выполнением трудовых обязанностей.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Петелиной Л.Г., адвоката Дудникова М.П., мнение прокурора Мухина В.Г. по доводам апелляционного представления, судебная коллегия 

установила:

ФИО1 осужден за покушение на тайное хищение 

<

дата> в 

<

адрес> денежных средств в размере 3100, 94 руб. с банковского счета КАИ путем хищения его банковской карты 

<

дата> и безналичной оплаты продуктов питания.

В апелляционном представлении государственный обвинитель постановленный приговор считает незаконным ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона. Отмечает, что действия ФИО1 суд неверно квалифицировал как неоконченное преступление. Между тем ФИО1 успел завершить приобретение продуктов питания на сумму 3088 руб., что свидетельствует об окончании преступления. Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора суд указал совершение ФИО1 как оконченного, так и привел формулировки о неоконченном составе преступления, что противоречит требованиям закона. Не приводя доводов о мягкости либо суровости назначенного наказания, полагает, что суд безосновательно учел смягчающим наказание ФИО1 обстоятельством наличие у него на иждивении несовершеннолетнего ребенка ДД.ММ.ГГГГ года рождения, поскольку приговором и.о. мирового судьи Ардатовского района Республики Мордовия от 18 июля 2018 года ФИО1 осужден по ч.1 ст. 157 УК РФ за уклонение от уплаты алиментов на содержание своего ребенка. Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Судебная коллегия, выслушав участников процесса, изучив материалы дела и обсудив доводы, содержащиеся в апелляционном представлении, находит приговор подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

Суд, установив фактические обстоятельства дела, действия ФИО1, признанные доказанными, изложил в приговоре следующим образом:

<

дата> примерно в 15 ч. ФИО1 совместно с КНА, ЛИВ и КИА находились у последнего в квартире по адресу: 

<

адрес>, где на кухне распивали спиртные напитки. Примерно в 20 ч. 53 мин. 

<

дата> ФИО1, находясь в состоянии алкогольного опьянения, прошел в спальное помещение указанной квартиры, и на полке шкафа увидел бесконтактную дебетовую банковскую карту банка ПАО «Банк ВТБ», выпущенную на имя КАИ, привязанную к банковскому счету 

<

№>, открытому в ПАО «Банк ВТБ», на котором находились денежные средства в сумме 3100 руб. 94 коп., принадлежащие КАИ Осознавая, что на счету данной банковской карты могут находиться денежные средства, ФИО1 решил совершить тайное хищение денежных средств с банковского счета, к которому привязана данная банковская карта, посредством оплаты товаров в магазинах бесконтактным способом, чтобы в последующем приобретенные на похищенные денежные средства товары использовать для личных нужд. Реализуя свой преступный умысел, ФИО1 

<

дата> примерно в 20 ч. 55 мин тайно похитил указанную банковскую карту. После чего 

<

дата> ФИО1 путем прикладывания бесконтактной банковской карты банка ПАО «Банк ВТБ» к считывающему устройству терминала оплаты приобрел товары для личного употребления в магазине «Продукты», расположенном по адресу: 

<

адрес>: в 11 ч. 23 мин. - на сумму 127 руб., в 11 ч. 24 мин. – на сумму 127 руб., в 11 ч. 25 коп. – на сумму 384 руб., в магазине «Свежесть», расположенном по адресу: 

<

адрес>: в 12 ч. 27 мин. – на сумму 965 руб., в 12 ч. 31 коп. – на сумму 40 руб., в 12 ч. 53 мин. – на сумму 900 руб., в 12 ч. 54 мин. – на сумму 510 руб., в 12 ч. 55 мин. – на сумму 35 руб. В тот же день в 12 ч. 56 мин. ФИО1 с целью приобретения товаров в магазине «Свежесть» произвел действия, направленные на оплату приобретенного товара денежными средствами, находящимися на вышеуказанном банковском счете, путем прикладывания бесконтактной банковской карты банка ПАО «Банк ВТБ» к считывающему устройству терминала оплаты в магазине, тем самым пытался совершить тайное хищение денежных средств с банковского счета, однако в этот момент на вышеуказанном банковском счете остаток составлял 12 руб. 94 коп., то есть отсутствовали необходимые денежные средства, в связи с чем оплата покупки не произошла. Однако у ФИО1 имелась реальная возможность распорядиться оставшимися денежными средствами. Указанные действия ФИО1 охватывались единым умыслом, направленным на хищение всех денежных средств, находящихся на счете потерпевшего в сумме 3 100 руб. 94 коп., но при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Суд, признав все доказательства по делу допустимыми и относимыми, полученными в соответствии с требованиями закона, принял решение о переквалификации вышеизложенных действий ФИО1 с п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ на ч.3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ как покушение на тайное хищение чужого имущества с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ).

Данный вывод суда на исследованных доказательствах не основан.

Судебная коллегия признает, что обстоятельства содеянного - хищение банковской карты, однородность действий, хищение денежных средств с одного счета с помощью одной банковской карты в короткий период времени - свидетельствуют о направленности умысла ФИО1 на хищение денег с банковского счета.

Между тем, в приговоре суда первой инстанции не приведено доказательств, обосновывающих вывод суда об умысле ФИО1 похитить всю сумму денежных средств, находящихся на банковском счете. Из показаний ФИО1 на следствии, оглашенных в судебном заседании, явствует, что после похищения банковской карты он решил похитить денежные средства с нее путем бесконтактной оплаты через терминал магазина приобретения продуктов питания и алкоголя, в связи с чем в разных магазинах им проводились покупки. 

Из оглашенных показаний нельзя сделать вывод о направленности умысла ФИО1 на хищение всей суммы денежных средств с карты, а также невозможно сделать однозначный вывод, почему им были прекращены противоправные действия по изъятию денежных средств. 

Поэтому на каком основании суд пришел к выводу об умысле ФИО1 на хищение 3100 руб.94 коп. из приговора суда не следует. Вывод суда о том, что действия ФИО1 должны быть квалифицированы как неоконченное преступление, поскольку он имел единый умысел на кражу всех денежных средств с банковской карты, являются несостоятельными, поскольку в соответствии с п.6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2002 года № 29 (в ред. от 16 мая 2017 года) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» кража считается оконченной, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность им пользоваться или распоряжаться по своему усмотрению. Согласно разъяснению постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», хищение безналичных денежных средств следует считать оконченным с момента изъятия денежных средств с банковского счета их владельца, в результате владельцу этих денежных средств причинен ущерб.

Кроме того, суд первой инстанции в описательно-мотивировочной части приговора допустил противоречащие друг другу формулировки квалификации преступного деяния. Так, в установочной части приговора суд первой инстанции признал, что ФИО1 совершил покушение на кражу, однако при квалификации деяния указал, что действия ФИО1 следует правильно квалифицировать по ч.3 ст. 30 и п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ как кражу, если при этом преступление не было доведено до конца.

В соответствии с п.2 ст.389.15 УПК РФ существенное нарушение уголовно-процессуального закона является основанием к отмене судебного решения в апелляционном порядке.

Согласно ч.1 ст.389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Положения п. 3 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.23 УПК РФ наделяют суд апелляционной инстанции полномочием отменить обвинительный приговор и вынести обвинительный приговор.

По смыслу закона суд апелляционной инстанции может принимать решения по основаниям, влекущим как улучшение, так и ухудшение положения осужденного, в пределах полномочий, установленных уголовно-процессуальным законом. При этом суд апелляционной инстанции может принять решение, ухудшающее положение осужденного по отношению к приговору суда первой инстанции, не иначе как по представлению прокурора и жалобе потерпевшего и не вправе выходить за пределы доводов жалобы или представления.

На основании изложенного и руководствуясь вышеприведенными нормами уголовно-процессуального закона, судебная коллегия находит допущенные нарушения устранимыми, а потому считает необходимым приговор отменить, постановить новый обвинительный приговор без направления уголовного дела на новое судебное разбирательство.

Судебная коллегия считает установленными следующие обстоятельства.

<

дата> ФИО1 после совместного с КНА, ЛИВ и КИА распития спиртных напитков в 

<

адрес> около 20 ч. 53 мин., находясь в состоянии алкогольного опьянения, на полке шкафа в спальной комнате увидел бесконтактную дебетовую банковскую карту банка ПАО «Банк ВТБ», выпущенную на имя КАИ, привязанную к банковскому счету 

<

№>, открытому в ПАО «Банк ВТБ», и осознавая, что на счету данной банковской карты могут находиться денежные средства, решил совершить тайное хищение денежных средств с банковского счета, к которому привязана данная банковская карта, путем оплаты приобретаемых для личных нужд товаров в магазинах бесконтактным способом. Реализуя свой преступный умысел, ФИО1 

<

дата> примерно в 20 ч. 55 мин тайно похитил указанную банковскую карту. После чего 

<

дата> ФИО1 путем прикладывания бесконтактной банковской карты банка ПАО «Банк ВТБ» к считывающему устройству терминала оплаты приобрел товары для личного употребления в магазине «Продукты», расположенном по адресу: 

<

адрес>: в 11 ч. 23 мин. - на сумму 127 руб., в 11 ч. 24 мин. – на сумму 127 руб., в 11 ч. 25 коп. – на сумму 384 руб., в магазине «Свежесть», расположенном по адресу: 

<

адрес>: в 12 ч. 27 мин. – на сумму 965 руб., в 12 ч. 31 коп. – на сумму 40 руб., в 12 ч. 53 мин. – на сумму 900 руб., в 12 ч. 54 мин. – на сумму 510 руб., в 12 ч. 55 мин. – на сумму 35 руб. Всего похищено денежных средств на сумму 3088 руб.

Вина ФИО1 в совершении преступления при установленных судебной коллегией обстоятельствах подтверждается исследованными в судебном заседании суда первой инстанции доказательствами, в том числе:

- показаниями ФИО1 на следствии и оглашенными в судебном заседании ввиду использования им права, предоставленного ст. 51 Конституции Российской Федерации (

<

данные изъяты>), которые он подтвердил в полном объеме, пояснявшего, что 

<

дата> совместно с КИА и ЛИВ распивали спиртные напитки в их 

<

адрес>, а около 20 ч. 50 мин. он, находясь в состоянии алкогольного опьянения, зашел в спальную комнату и, увидев на полке шкафа банковскую карту, убедившись, что за его действиями никто не наблюдает, решил похитить ее. Положив ее в карман трико, уехал в 

<

адрес>. 

<

дата> в обеденное время он направился в магазине «Продукты» 

<

адрес> с помощью банковской карты «Банк ВТБ», оформленной на имя КАИ, он решил похитить денежные средства путем приобретения продуктов питания и алкоголя, путем оплаты через терминал магазина в счет приобретения товара. После чего, в тот же день он приобрел продукты в магазинах путем оплаты банковской карты товара: в 11 ч. 23 мин. на сумму 127 руб., в 11 ч. 24 мин. на сумму 127 руб., в 11 ч. 25 мин. на сумму 384 рубля, в 12 ч. 27 мин. на сумму 965 руб., в 12 ч. 31 мин. на сумму 40 руб. и ушел из магазина, в 12 ч. 53 мин. на сумму 900 руб., в 12 ч. 54 мин. на сумму 510 руб., в 12 ч. 55 мин. на сумму 35 руб. О том, что указанная банковская карта принадлежала КАИ, он знал, так как на лицевой стороне карты имелись обозначения фамилии и имени. В настоящее время похищенные денежные средства КАИ возвращены;

- показаниями потерпевшего КАИ о том, что 

<

дата> им было обнаружено проведение транзакций по списанию денежных средств с его банковской карты всего на сумму 3088 руб., всего на счете было 3100 руб. 94 коп. Со слов отца, КИА, накануне тот распивал спиртное вместе с ФИО1 Причиненный ущерб возмещен;

- показаниями допрошенного в ходе предварительного следствия в качестве свидетеля КИА (

<

данные изъяты>), оглашенных в ходе судебного заседания на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что у его сына КАИ имеется банковская карта банка «Банк ВТБ». 

<

дата> к ним в гости приехал ФИО1, распивал спиртное. 

<

дата> после звонка сына он обнаружил отсутствие банковской карты;

- показаниями допрошенных в ходе предварительного следствия в качестве свидетелей КНА (

<

данные изъяты>) и ЛИВ (

<

данные изъяты>), аналогичными показаниям свидетеля КИА;

- оглашенными показаниями допрошенными в ходе предварительного следствия в качестве свидетеля РНВ (

<

данные изъяты>), НОВ (

<

данные изъяты>) о том, что 

<

дата> ФИО1 в магазинах расплачивался банковской картой при покупке товаров; 

- протоколами осмотра мест происшествия от 

<

дата> (

<

данные изъяты>);

- протоколами выемки от 

<

дата> у потерпевшего КАИ выписки по движению денежных средств по банковскому счету КАИ за 

<

дата> и светокопии смс-оповещений банка «Банк ВТБ» (

<

данные изъяты>) и их осмотра (

<

данные изъяты>).

Оценив доказательства в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, судебная коллегия признает их относимыми, допустимыми, достоверными, а в своей совокупности - достаточными для правильного разрешения дела по существу и постановления обвинительного приговора.

Действия ФИО1 следует правильно квалифицировать по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ как тайное хищение чужого имущества с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ), поскольку ФИО1 похитил принадлежащие потерпевшему безналичные денежные средства с банковского счета последнего, воспользовавшись для получения доступа к ним легальным использованием функции кредитной банковской карты потерпевшего - контактной оплатой без введения пароля.

Преступление ФИО1 с момента изъятия денежных средств с банковского счета их владельца КАИ было окончено, ФИО1 реально распорядился ими по своему усмотрению, в результате владельцу этих денежных средств причинен ущерб.

Судебная коллегия считает, что обвинение в части совершения хищения 3100 руб. доказательствами не подтверждено. Фактически ФИО1 реально похищено 3088 руб., доказательств тому, что он намеревался похитить все денежные средства, знал о состоянии банковского счета потерпевшего, и его умыслом охватывалось хищение всей суммы, судебной коллегии стороной обвинения не представлено. 

При назначении наказания судебная коллегия, исходя из требований ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. 

ФИО1 по месту жительства характеризуется положительно, трудоустроен, на учетах врачей наркологов и психиатров не состоит, разведен. Его психическая полноценность сомнений не вызывает.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, в соответствии с п.п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ являются активное способствование раскрытию и расследованию преступления путём неоднократной дачи признательных показаний и указания на место и обстоятельства совершения преступления, а также добровольное возмещение имущественного вреда, причиненного в результате совершения преступления. Кроме того, смягчающими наказание обстоятельствами судебная коллегия признает полное признание им вины, чистосердечное раскаяние в содеянном, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка.

Отсутствие такого смягчающего обстоятельства как наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка прокурор обосновывает фактом привлечения ФИО1 к уголовной ответственности по ч.1 ст. 157 УК РФ в отношении указанного ребенка, однако данное суждение нельзя признать состоятельным.

Согласно разъяснениям Верховного Суда РФ, содержащимся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», суд вправе признать смягчающим обстоятельством наличие несовершеннолетних детей при условии, что виновный принимает участие в их воспитании, материальном содержании и преступление не совершено в отношении них.

Приговором и.о. мирового судьи судебного участка Ардатовского района Республики Мордовия от 18 июля 2018 года ФИО1 осужден по ч.1 ст. 157 УК РФ за неуплату им как родителем средств на содержание несовершеннолетних детей. Приговор исполнен, наказание отбыто 27 мая 2019 года. Сведений о том, что по истечении указанного периода ФИО1 не осуществлял мер по воспитанию детей, в деле не имеется и стороной обвинения не представлено. По настоящему уголовному делу преступление совершено не в отношении несовершеннолетнего ребенка. 

Судебная коллегия не признает отягчающим наказание ФИО1 обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя.

Исходя из официального толкования положений ст. 63 УК РФ, приведенного в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», само по себе совершение преступления в состоянии опьянения не является единственным и достаточным основанием для признания такого состояния обстоятельством, отягчающим наказание. При разрешении вопроса о возможности признания указанного состояния лица в момент совершения преступления отягчающим обстоятельством суду надлежит принимать во внимание характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения, влияние состояния опьянения на поведение лица при совершении преступления, а также личность виновного.

Как установлено судом, спиртные напитки ФИО1 распивал 

<

дата>, в этот же день вечером он похитил банковскую карту. Однако объективную сторону преступления, связанную с непосредственным изъятием денежных средств он выполнял 

<

дата>. При этом ни в обвинительном заключении, ни в приговоре суда не указано и не установлено, что 

<

дата> ФИО1 совершал хищение, находясь в состоянии алкогольного опьянения.

Более того, из показаний осужденного в стадии предварительного следствия, видно, что ФИО1 никогда не указывал, что в момент совершения преступления он находился в состоянии алкогольного опьянения. Не содержит уголовное дело и иных подтверждений этому. 

Судимость ФИО1 по приговору и.о. мирового судьи Ардатовского района Республики Мордовия от 18 июля 2018 года за преступление небольшой тяжести на момент совершения преступления не погашена, однако в силу п. «а» ч.4 ст. 18 УК РФ рецидива преступлений не образует.

Ввиду наличия смягчающих обстоятельств, предусмотренных п.п. «и» и «к» ч.1 ст. 61 УК РФ, отсутствия отягчающих, наказание ФИО1 следует назначить с учетом ч.1 ст. 62 УК РФ.

Оснований для изменения категории преступления с учетом фактических обстоятельств дела и данных о личности виновного лица судебная коллегия не находит. Отсутствуют и основания для применения ст. 53.1 УК РФ.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенного ФИО1 преступления, его ролью и поведением во время и после совершения преступления, а также других обстоятельств, которые бы существенно уменьшали степень общественной опасности преступления, не установлено, в связи с чем оснований для применения ст. 64 УК РФ судебная коллегия не находит.

Оценивая в совокупности все данные о личности ФИО1, общественную опасность совершенного им преступления, судебная коллегия считает, что достижение целей наказания возможно путём назначения ФИО1 наказания в виде лишения свободы, поскольку другие виды наказания не достигнут его исправления, предупреждения совершения новых преступлений, восстановления социальной справедливости и не позволят сформировать у него уважительного отношения к человеку, обществу, труду, нормам, правилам и традициям человеческого общежития. Вместе с тем с учётом раскаяния подсудимого в содеянном, возмещения ущерба, отсутствия в апелляционном представлении мотивов и такого основания отмены приговора как мягкость назначенного наказания, судебная коллегия считает, что исправление ФИО1 возможно без реального отбывания лишения свободы с применением положений ст. 73 УК РФ с возложением предусмотренных законом обязанностей, без назначения дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы.

Судьбу вещественных доказательств по уголовному делу разрешить в соответствии со ст. 81 УПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

приговорила:

обвинительный приговор Лямбирского районного суда Республики Мордовия от 3 сентября 2020 года в отношении ФИО1 отменить, вынести по делу обвинительный приговор.

ФИО1 признать виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 10 месяцев лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год с возложением предусмотренных ч.5 ст. 73 УК РФ обязанностей: не реже одного раза в месяц в установленные специализированным государственным органом, осуществляющим контроль за поведением условно осужденных, дни являться на регистрацию; без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, не менять место жительства.

Вещественные доказательства по делу - выписку по движению денежных средств по банковскому счету 

<

№> от 

<

дата> на 3 листах, светокопию смс-оповещений банка «Банк ВТБ» на 4 листах, в соответствии с п. 5 ч. 3 ст. 81 УПК РФ хранить в уголовном деле.

Приговор может быть обжалован в кассационную инстанцию в порядке Главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий Ю.В.Кичаев

Судьи В.В.Волков Л.Г.Петелина