Мотивированное 

апелляционное постановление

 изготовлено 20 августа 2021 года. 

Председательствующий О.И. Васильковская Дело № 22-5748/2021 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Екатеринбург 19 августа 2021 года

Свердловский областной суд в составе председательствующего ИбатуллинойЕ.Н.,

при секретаре Ахметхановой Н.Ф., 

с участием: 

осужденного ФИО1 

его защитника – адвоката Максимовой Ю.А., представившей удостоверение № 2783 и ордер № 047947 от 12 августа 2021 года, 

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Зубрицкой Е.В. 

рассмотрел в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО1 и адвоката Марчук А.В. на приговор Ивдельского городского суда Свердловской области от 09 июня 2021 года, которым 

ФИО1, 

родившийся 

<

дата> 

в 

<

адрес>, судимый: 

- 21 декабря 2018 года приговором Ивдельского городского суда Свердловской области по ч. 1 ст. 228, ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений к 03 годам 07 месяцам лишения свободы, в соответствии со ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком 03 года 07 месяцев; 08 сентября 2020 года постановлением того же суда испытательный срок продлен на 1 месяц с возложением дополнительной обязанности;

осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ к 01 году лишения свободы, в соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Ивдельского городского суда Свердловской области от 21 декабря 2018 года, на основании ст. 70 УК РФ к назначенному приговором суда наказанию частично в виде 03 лет лишения свободы присоединена неотбытая часть наказания по приговору Ивдельского городского суда Свердловской области от 21 декабря 2018 года, и по совокупности приговоров окончательно назначено наказание в виде 04 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. 

Избрана ФИО1 мера пресечения в виде содержания под стражей, взят под стражу в зале суда 09 июня 2021 года. 

Срок наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. 

На основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с 08 апреля 2021 года по 09 апреля 2021 года, а также с 09 июня 2021 года до вступления приговора в законную силу зачтено ФИО1 в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ. 

Этим же приговором по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ к 300 часам обязательных работ осужден ФИО2, родившийся 

<

дата> в 

<

адрес>, приговор в отношении которого не обжалуется. 

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Изложив обстоятельства дела, заслушав выступления осужденного ФИО1 и защитника осужденного ФИО1 - адвоката Максимовой Ю.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб осужденного ФИО1 и адвоката Марчук А.В., мнение прокурора Зубрицкой Е.В., возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб и просившей приговор суда оставить без изменения, суд апелляционной инстанции 

установил:

приговором суда, постановленным в особом порядке, ФИО1 осужден за совершенное 08 февраля 2021 года пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере – каннабиса (марихуаны) массой 8,627 грамма. 

Преступление совершено в г. Ивделе Свердловской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда. 

В апелляционных жалобах адвокат Марчук А.В. и осужденный ФИО1 ссылаются на отсутствие отягчающих обстоятельств, а также на признанные судом смягчающими наказание обстоятельства - наличие малолетнего ребенка, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья, положительные характеристики. Считают наказание чрезмерно строгим, поскольку судом не учтены реальные характер и степень общественной опасности преступления, совершенного ФИО1, который не был инициатором или организатором приобретения наркотических средств, а действовал лишь по просьбе ФИО2, которому согласился помочь в силу сложившихся с ним доверительных отношений, как об этом указывает в жалобе ФИО1 Адвокат обращает внимание, что предметом преступления явилось растительное наркотическое средство, количество которого ненамного превышает минимальное, дающее основание для признания размера значительным; само преступление относится к категории небольшой тяжести. Осужденный ФИО1 указывает, что поступил безрассудно, имея условный срок и 2 административных нарушения, однако не употребляет наркотики с 2018 года и был готов доказать это путем сдачи анализов; просит учесть его молодой возраст, наличие семьи (жены и ... ребенка), которая на 4 года останется без него как кормильца и отца.

Считая приговор незаконным, необоснованным, авторы жалоб просят об его отмене, назначении ФИО1 наказания, не связанного с лишением свободы, и сохранении условного осуждения по приговору от 21 декабря 2018 года, который следует исполнять самостоятельно. При этом адвокат Марчук А.В. в связи с несправедливостью и неправильным применением уголовного закона просит об отмене приговора и вынесении нового приговора с указанными изменениями, а осужденный ФИО1 считает возможным приговор изменить. 

В судебном заседании осужденный ФИО1.... и адвокат Максимова Ю.А. поддержали доводы жалоб с уточнением просьбы об изменении приговора, а не его отмене, и назначении иного вида наказания, не связанного с лишением свободы либо применении ст.73 УК РФ, то есть условного осуждения. Доводы адвоката Марчук А.В. в жалобе о том, что ФИО2 спровоцировал ФИО1, сам осужденный не поддержал, указывая, что просто помог ФИО2 в силу дружеских отношений, когда тот обратился к нему с просьбой помочь приобрести наркотическое средство.

В возражениях государственный обвинитель Морару К.М. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и его защитника – без удовлетворения. 

Заслушав мнение сторон, проверив материалы дела с учетом доводов апелляционных жалоб адвоката и осужденного, возражений прокурора, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены приговора или его изменения по доводам апелляционных жалоб.

Требования ст. ст. 314-316 УПК РФ, предъявляемые к особому порядку судебного разбирательства, судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела были соблюдены. 

Ходатайство подано ФИО1 в установленном законом порядке, добровольно и после консультации с защитником, последствия и условия рассмотрения уголовного дела в особом порядке постановления приговора ему разъяснены и понятны, осужденный настаивал на рассмотрении дела в особом порядке постановления приговора, суд убедился в соблюдении всех условий такого порядка и отсутствии возражений государственного обвинителя и защитника ФИО1

У суда первой инстанции не было оснований для отказа в удовлетворении ходатайства о рассмотрении дела в особом порядке.

Справедливо придя к выводу о том, что обвинение, с которым в полном объеме согласился ФИО1, является обоснованным и подтверждается собранными доказательствами, суд квалифицировал его действия по ч.5 ст.33, ч.1 ст. 228 УК РФ как пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Вопреки доводам авторов апелляционных жалоб, суд первой инстанции при назначении наказания выполнил требования ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, в том числе учитывал характер и степень общественной опасности совершенного умышленного преступления небольшой тяжести, данные о личности виновного и состояние здоровья, смягчающие наказание обстоятельства, влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, а также обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, судом надлежаще учтены характер и степень общественной опасности содеянного ФИО1, действия которого по оказанию помощи ФИО2 квалифицированы именно как пособничество в совершении преступления, что и указывает на отсутствие с его стороны инициативы или организации преступления. Доводы адвоката о необходимости учета массы предмета преступления не могут быть приняты во внимание как основание для смягчения наказания, поскольку данное обстоятельство относится к диспозиции ч.1 ст.228 УК РФ, то есть уже учтено судом в соответствии с требованиями закона.

Суд первой инстанции учитывал все известные данные о личности ФИО1: наличие судимости за аналогичное преступление, которая не образует рецидива преступлений; допущенные неоднократно в период испытательного срока нарушения порядка и условий отбытия наказания, в связи с чем судом был продлен испытательный срок; привлечение к административной ответственности по ч.1 ст.20.20 КоАП РФ; и ..., на учетах у ... не состоит; характеризуется удовлетворительно участковым уполномоченным полиции, а в быту, по местам работы и как родитель ... – положительно, жалоб на него не поступало.

Смягчающие наказание ФИО1 обстоятельства полно установлены судом, что не оспаривается в жалобах. В качестве таковых при назначении наказания правильно учтены следующие: в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ - явка с повинной и активное способствование расследованию преступления; в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ - наличие малолетнего ребенка; на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ - признание вины; раскаяние в содеянном; состояние здоровья; положительные характеристики. 

Таким образом, все данные о личности и смягчающие наказание осужденного обстоятельства, перечисленные и в жалобах, были приняты во внимание и учтены судом первой инстанции при назначении наказания. 

Суд апелляционной инстанции с этими выводами соглашается и также не усматривает иных обстоятельств, помимо учтенных в приговоре, которые могли быть признаны смягчающими в соответствии с ч.1, ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Выводы суда о назначении осужденному ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы с применением положений ч.1, ч.5 ст.62 УК РФ являются справедливыми, исходя из данных о личности и фактических обстоятельств совершенного им преступления. 

Суд апелляционной инстанции соглашается с решением об отсутствии оснований для назначения иного, предусмотренного санкцией ст.228 УК РФ вида наказания, и для применения ст.64, ст.73 УК РФ, а потому не усматривает оснований согласиться с просьбой авторов апелляционных жалоб о назначении иного вида наказания или применении ст.73 УК РФ.

Учитывая все обстоятельства дела и приведенные в приговоре данные о личности виновного, которые никем не оспариваются, суд правильно пришел к выводу о невозможности исправления осужденного без реального отбывания им наказания именно в виде лишения свободы, при этом максимально смягчив срок наказания, как с применением ч. ч. 1 и 5 ст.62 УК РФ, так и с учетом всех иных перечисленных в приговоре смягчающих наказание обстоятельств и данных о личности.

Ссылки ФИО1 в жалобе на то, что сам он с 2018 года не употребляет наркотические средства, не уменьшают степень общественной опасности совершенного им преступления.

Доводы ФИО1 о том, что он осознал содеянное, имеет молодой возраст и семью, не влекут переоценки выводов суда, который в полной мере учел эти и все иные известные ему обстоятельства, в том числе и влияние наказания на условия жизни семьи осужденного, супруга ..., может и должна как родитель воспитывать и содержать ребенка, возраст которого позволяет ей трудоустроиться. 

Кроме того, суд правильно руководствовался положениями ч.4 ст.74, ст.70 УК РФ и убедительно мотивировал свой вывод о невозможности сохранения условного осуждения по приговору суда от 21 декабря 2018 года, поскольку ФИО1 в течение испытательного срока нарушал порядок и условия отбывания наказания по этому приговору, явно не желая встать на путь исправления, в итоге - совершил аналогичное преступление в сфере незаконного оборота наркотиков. 

При таких обстоятельствах оснований для смягчения наказания по доводам апелляционных жалоб не имеется, а потому их следует оставить без удовлетворения. 

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить приговор по иным основаниям.

Назначая наказание, суд принял во внимание обстоятельство, не предусмотренное законом, а именно то, что ФИО1 представляет повышенную общественную опасность. Никаких оснований для такой оценки личности осужденного материалы дела не содержат, не соответствует такой вывод и предъявленному обвинению, с которым ФИО1 согласился в полном объеме. Исключение из приговора данного вывода суда о повышенной общественной опасности Лагуткина влечет за собой снижение назначенного виновному наказания, как по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ, так и по совокупности приговоров.

В приговоре суд подробно мотивировал вывод о назначении ФИО1 отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, руководствуясь положениями п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ. 

Однако ссылка на данную норму уголовного закона является ошибочной, поскольку вид исправительного учреждения определяется судом после назначения окончательного наказания, которое ФИО1 назначено по совокупности приговоров, одним из которых он осужден и за умышленное тяжкое преступление. В связи с этим, при определении вида исправительного учреждения следовало руководствоваться п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ, согласно которому мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, отбывание лишения свободы назначается в исправительных колониях общего режима.

Предусмотренные уголовным законом основания для определения вида исправительного учреждения не подлежат изменению по усмотрению суда. 

Вносимое в описательно-мотивировочной части приговора изменение с указанием на назначение Лагуткину вида исправительного учреждения на основании п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ вместо ссылки суда на п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ не ухудшает положение осужденного, поскольку вид назначенного ему исправительного учреждения не изменяется.

В то же время, учитывая назначение исправительной колонии общего режима, суд произвел зачет времени содержания под стражей ФИО1 в срок лишения свободы на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ. При этом суд не учел, что приговором от 21 декабря 2018 года ФИО1 осужден по ч.2 ст.228 УК РФ, которая входит в число исключений, указанных в ч.3.2 ст.72 УК РФ. 

Вместе с тем, руководствуясь положениями ст.389.24 УПК РФ, суд апелляционной инстанции не может изменить положение осужденного в сторону ухудшения в отсутствие к тому процессуального повода.

Каких-либо иных нарушений уголовного или уголовно-процессуального законов, которые бы влекли отмену или иное изменение приговора, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст.ст.389.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор Ивдельского городского суда Свердловской области от 09 июня 2021 года в отношении ФИО1 изменить.

Из описательно-мотивировочной части приговора при назначении ФИО1 наказания исключить вывод суда о повышенной общественной опасности ФИО1

Назначенное ФИО1 по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ наказание смягчить до 11 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ наказанию частично в виде 2 лет 11 месяцев лишения свободы присоединить неотбытую часть наказания по приговору Ивдельского городского суда Свердловской области от 21 декабря 2018 года и окончательно по совокупности приговоров назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. 

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора выводы суда о назначении ФИО1 вида исправительной колонии на основании п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ, и считать назначенным ему отбывание лишения свободы в исправительной колонии общего режима на основании п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и адвоката Марчук А.В. – без удовлетворения.

Апелляционное постановление вступает в силу с момента оглашения. Приговор суда и апелляционное постановление могут быть обжалованы в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного постановления, в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции, расположенного в г.Челябинске, путем подачи кассационной жалобы в суд, постановивший приговор. 

В случае принесения кассационной жалобы (представления) осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. 

Председательствующий Е.Н.Ибатуллина