АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

I

23 ноября 2017 года р.п. Красные Баки

Судья Краснобаковского районного суда Нижегородской области Шмырина Г.В., при секретаре судебного заседания Беловой Е.Н.

Государственного обвинителя прокурора Краснобаковского района Нижегородской области Кочнева О.М.,

защитника в лице адвоката Ершова В.С. представившего ордер №, удостоверение №, адвоката Кулагиной М.В., представившей удостоверение № и ордер №, 

с участием осужденного ФИО5

Рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела с апелляционным представлением государственного обвинителя Горшкова А.М., на приговор мирового судьи судебного участка № Краснобаковского района Нижегородской области от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО5 ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец 

<

адрес>, гражданина РФ, проживающего 

<

адрес>, 

<

данные изъяты>, ранее судимого:

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>

<

данные изъяты>.

Судьба вещественных доказательств по делу разрешена, гражданский иск по делу не заявлен, процессуальные издержки распределены, 

У с т а н о в и л :

ФИО5 признан виновным и осужден за совершение преступления предусмотренного ст. 264.1 УК РФ, то есть за управление автомобилем в состоянии опьянения, будучи подвергнутым административному наказанию за управление транспортным средством в состоянии опьянения, за невыполнение законного требования уполномоченного должностного лица о прохождении медицинского освидетельствования на состояние опьянения, имеющим судимость за совершение преступления, предусмотренного статьей 264.1 УК РФ, совершенное при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденный ФИО5 вину в совершении инкриминируемых преступлений признал полностью. Приговор постановлен в особом порядке принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением, в соответствии с главой 40 УПК РФ.

В апелляционном представлении от 21.08.2017 года государственный обвинитель указал, что судом первой инстанции в приговоре от 15 августа 2017 года в отношении ФИО5 неправильно применен уголовный закон. А именно, факт признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание по п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ наличие у него (ФИО5 совместно с ФИО2) на иждивении двоих малолетних детей ДД.ММ.ГГГГ г.р. и ДД.ММ.ГГГГ., так как суду не представлено доказательств отцовства ФИО5 у детей ФИО2 

Так же необоснованно в качестве обстоятельства, смягчающего наказание в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ учтено признание вины, поскольку данное дело рассмотрено в особом порядке, что уже дает подсудимому гарантию того, что назначенное ему наказание в виде лишение свободы не будет превышать 2/3 от максимального срока наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи УК РФ.

Так же, суд счел в приговоре от ДД.ММ.ГГГГ возможным не изолировать ФИО5 от общества и назначил ему наказание в виде лишения свободы сроком 1 год 04 месяца с лишением права управления транспортными средствами на срок 3 года условно, с установлением в порядке ч. 3 ст.73 УК РФ, испытательного срока 3 года и возложением на него дополнительных обязанностей. Однако, наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью не входит в установленный ч.1 ст.73 УК РФ перечень наказаний, которые суд правомочен постановить считать условными.

Так же, суд первой инстанции оставил приговор мирового судьи судебного участка № Краснобаковского района Нижегородской области от 14.02.2017 по ст. 264.1 УК РФ исполнять самостоятельно. Однако вновь вынесенный приговор, по которому было назначено наказание, не связанное с лишением свободы не соответствует личности осужденного ФИО5, который будучи судим по ст. 264.1 УК РФ вновь совершил аналогичное преступление в условиях рецидива. 

Государственный обвинитель считает, что при указанных обстоятельствах очередное условное осуждение ФИО5 по ст. 264.1 УК РФ не способствует достижению целей уголовного наказания: восстановлению социальной справедливости, исправлению и предупреждению совершения новых преступлений и является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости.

Так же, согласно ч.5 ст.73 УК РФ суд первой инстанции, назначил условное осуждение, и возложил на ФИО5 исполнение определенных обязанностей: оформить постоянную регистрацию по месту жительства на территории Краснобаковского района Нижегородской области, официально трудоустроится, не менять постоянного места жительства и работы без уведомления уголовно-исполнительной инспекции, являться в уголовно-исполнительную инспекцию в установленные дни и часы, не посещать питейные заведения (кафе, бары, рестораны и пр. заведения, реализующие алкоголь), не появляться в общественных местах в состоянии алкогольного опьянения, зарегистрировать брак с ФИО2, не покидать место своего жительства в ночное время, если это не связано с выполнением трудовых обязанностей. Считает, недопустимой возложенную приговором мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ на осужденного ФИО5 обязанность зарегистрировать брак с ФИО2, поскольку это прямо противоречит установленным ч.1 ст. 12 Семейного Кодекса РФ условиям заключения брака при взаимном добровольном согласии мужчины и женщины. Просит суд апелляционной инстанции приговор мирового судьи судебного участка № Краснобаковского судебного района Нижегородской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО5 отменить, и направить дело на новое рассмотрение, в ином составе суда.

В дополнительном апелляционном представлении от ДД.ММ.ГГГГ государственный обвинитель Прокурор Краснобаковского района Нижегородской области просит суд апелляционной инстанции приговор мирового судьи судебного участка № Краснобаковского судебного района Нижегородской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО5 отменить и вынести обвинительный приговор.

Защита в лице адвоката Ершова В.С. не согласившись с доводами апелляционного представления, подал в суд возражения, из которых следует, что суд первой инстанции правильно признал в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, предусмотренного п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ наличие у ФИО5 на иждивении двоих малолетних детей, т.к. фактически он состоит в незарегистрированном браке с ФИО2, дети проживают совместно с ними. ФИО2 не работает, находится в отпуске по уходу за ребенком, следовательно фактически ФИО5 детей содержит за свой счет. Также, обоснованно в соответствии со ст.61 ч.2 УК РФ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание указано - полное признание вины, т.к. в соответствии с данной нормой «При назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные частью первой настоящей статьи». Соответственно это является правом суда, а рассмотрение уголовного дела в особом порядке принятия судебного решения не является обстоятельством смягчающим наказание и оно может быть признано только таковым на усмотрение суда в соответствии ст.61 ч.2 УК РФ. Считает, приговор от 15 августа 2017 года в отношении ФИО5 законным, обоснованным и справедливым в части назначенного условного наказания в виде лишения свободы, за исключением вмененной обязанности в виде регистрации брака с ФИО2 и дополнительного наказания в виде лишения управления транспортным средством сроком на три года, которое действительно не может быть условным в соответствии с ч.1 ст.73 УК РФ, что соответственно должно повлечь за собою не отмену приговора, а изменение приговора судом апелляционной инстанции в этой части в соответствии с п.9 ч.1 ст.389.20 УПК РФ.

В суде апелляционной инстанции адвокат Кулагина М.В. с доводами апелляционного представления о неправильном применении уголовного закона, согласна частично. Действительно, в силу ч. 4 ст. 73 УК РФ при условном осуждении могут быть назначены дополнительные виды наказания. Санкция ст. 264.1 УК РФ предусматривает лишение права заниматься определенной деятельностью как дополнительное наказание. Согласно ч. 4 ст. 47 УК РФ при условном осуждении срок дополнительного наказания исчисляется с момента вступления приговора в законную силу, то есть дополнительное наказание исполняется реально. Другие доводы апелляционного представления считает незаконными и необоснованными. Так, в силу ч. 2 ст. 61 УК РФ при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные ч. 1 ст. 61 УК РФ, поэтому мировой судья принял законное решение признав, как смягчающее обстоятельство «признание вины» ФИО5 Довод прокурора о том, что данное обстоятельство не может быть признано смягчающим, в виду того, что уголовное дело рассмотрено в особом порядке, является незаконным, так как в силу ч. 3 ст. 61 УК РФ оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания, только в том случае, если оно предусмотрено соответствующей статьей Особенное части УК РФ в качестве признака преступления. Назначение наказания при рассмотрении уголовного дела в порядке ст. 40 УПК РФ, предусмотрено Общей частью УК РФ и не является признаком преступления ст. 264.1 УК РФ. Не соответствует обстоятельствам дела и довод прокурора о том, что не представлено доказательств отцовства ФИО5 Суду представлены документы: свидетельство о регистрации брака ФИО5 с ФИО2, свидетельство о рождении сына ДД.ММ.ГГГГ г. рождения. Основным доводом апелляционного представления о несправедливости приговора в отношении ФИО5 вследствие чрезмерной мягкости, является то, что преступление совершено в условиях рецидива. Считает данный довод необоснованным. Назначенное судом наказание в виде 1 г. 4 м. лишения свободы, соответствует требованиям ч. 2 ст. 68 УК РФ и не является менее 1/3 максимального срока наказания, предусмотренного ст. 264.1 УК РФ. Более того, с учетом требований ч. 5 ст. 62 УК РФ и санкции ст. 264.1 УК РФ, судом назначено ФИО5 самое суровое наказание, которое может быть назначено судом. В силу ст. 73 УК РФ условное осуждение может быть назначено судом, если он придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, при этом рецидив не является препятствием к назначению наказания условно. Начала назначения наказания, предусмотренные ст. 60 УК РФ, распространяются и при назначении наказания за преступления, совершенные в условиях рецидива. Так, согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ, суд должен учитывать характер и степень общественной опасности преступления и личности виновного, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Часть 1 ст. 68 УК РФ, определяющая порядок назначения наказания при рецидиве преступлений, также требует учитывать характер и степень вновь совершенного преступления, потому что лицо наказывается за совершенное преступление, а не за прежнюю судимость. Согласно ч. 2 ст. 15 УК РФ, преступление, по которому осужден ФИО5 относится к преступлениям небольшой тяжести. Какого-либо вреда и тяжких последствий от совершенного им преступления не наступило. В судебном заседании установлено, что как личность ФИО5 характеризуется положительно. Характеристика по месту жительства положительная. Согласно справки УИИ Семеновский Межмуниципальный филиал ФКУ УИИ ГУФСИН России по Нижегородской области ФИО5 проходил обследование у врача нарколога. Врачом наркологом установлено, что он в лечении не нуждается, однако он в добровольном порядке встал на учет, и регулярно ходит на консультативные беседы, за истекший период порядок и условия отбывания наказания не нарушает. Официально трудоустроился. Женат, что подтверждается свидетельством о регистрации брака, имеет семью. На иждивении у него двое несовершеннолетних детей. Старший сын ДД.ММ.ГГГГ рождения является инвалидом-детства. Второй ребенок ДД.ММ.ГГГГ. рождения малолетний. Жена не работает, так как вынуждена осуществлять уход за детьми. ФИО5 является единственным кормильцем в семье, поэтому в случае реального лишения его свободы, семья из трех человек, 

<

данные изъяты>, останутся без средств к существованию. Вину в совершенном преступлении ФИО5 признал, чистосердечно раскаялся в нем, заверил суд, что преступлений совершать не будет. По делу имеются смягчающие вину обстоятельства: наличие малолетних детей на иждивении (п. «г» ч.1 ст. 61 УК РФ), полное признание вины и раскаяние в совершенном преступлении (ч.2 ст. 61 УК РФ). Все изложенное свидетельствует о том, что применение мировым судьей к назначенному наказанию в виде лишения свободы сроком на 1г.4м. лишения свободы положений статьи 73,74 УК РФ законно и обоснованно. Просит суд, приговор мирового судьи оставить без изменения в части назначенного условного наказания, изменить в части излишне вмененных обязанностей по ст. 73 УК РФ, апелляционное представление оставить без удовлетворения в полном объеме.

Осужденный ФИО5 доводы адвоката Кулагиной М.В. поддержал, просит не назначать ему наказание связанное с реальным лишением свободы.

Участвующий в суде апелляционной инстанции прокурор Кочнев О.М., просит суд отменить приговор первой инстанции и вынести по делу новое решение.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, и возражений на него, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

При постановлении приговора в отношении ФИО5 без проведения судебного разбирательства судом выполнены требования ст.ст. 314-316 УПК РФ. Приговор в особом порядке постановлен по уголовному делу о преступлениях, наказание за которые не превышает 10 лет лишения свободы; выяснено и отражено в решении суда, что подсудимый ФИО5 осознает характер и последствия заявленного им ходатайства, последнее было заявлено добровольно и после проведения консультации с защитником, государственный обвинитель и потерпевший выразили согласие на рассмотрение дела в особом порядке.

Убедившись в обоснованности предъявленного обвинения, суд сделал правильный вывод о виновности осужденного ФИО5 в совершении им преступления и правильно квалифицировал его действия по ст. 264.1 УК РФ. Правовая оценка действий осужденного не оспаривается.

Учитывая общественную опасность содеянного, конкретные обстоятельства дела, личность осужденного ФИО5, имеющиеся смягчающие наказание обстоятельства, суд в соответствии со ст.ст. 6, 43, 61, 62 УК РФ назначил осужденному наказание в пределах санкции ст. 264.1 УК РФ, с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на сроком на три года.

При этом судом первой инстанции, вопреки доводам апелляционного представления, правильно учел смягчающие наказание обстоятельства, в том числе, и указанные в апелляционном представлении, а именно: «признание вины», «наличие на иждивении двоих малолетних детей».

Суду представлены свидетельства о рождении и свидетельство об усыновлении ФИО3 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, и свидетельство о рождении ФИО4 ДД.ММ.ГГГГ года рождения. Факт нахождения двоих малолетних детей на иждивении подтверждается свидетельством о браке.

Кроме того, суду представлены сведения об официальном трудоустройстве ФИО5, и справка ФКУ УИИ ГУФСИН России по Нижегородской области об отсутствии необходимости лечения его от алкоголизма, и прохождении им консультативных бесед, об отсутствии нарушений условий и порядка отбытия наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ Мирового судьи судебного участка № Краснобаковского района Нижегородской области по ст. 264.1 УК РФ, наказания в виде 1 года 2 месяцев лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ с испытательным сроком на 1 год 6 месяцев.

В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ - В случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока преступления по неосторожности либо умышленного преступления небольшой или средней тяжести вопрос об отмене или о сохранении условного осуждения решается судом.

Согласно ст. 6 УК РФ применяемое к лицу, совершившему преступление, наказание должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. По смыслу ч. 1 ст. 60 УК РФ уголовное наказание назначается с учетом достижения целей наказания, под которыми в соответствии с ч. 2 ст. 43 УК РФ понимаются восстановление справедливости, исправление осужденного и предупреждение совершения им новых преступлений.

Судом установлено, что ФИО5 имеет не снятую и не погашенную в установленном законом порядке судимость, за совершение особо тяжкого преступления в 2004 году, которая образует простой рецидив в соответствии со ст. 18 ч.1 УК РФ, и учтена судом первой инстанции, как отягчающее обстоятельство в соответствии с п. «а» ч.1 ст. 63 УК РФ. Официально трудоустроен, не находится под диспансерным наблюдением нарколога и психиатра, по месту жительства и работы характеризуется с положительной стороны, на иждивении имеет: двоих малолетних детей, один из которых является инвалидом, жену, находящуюся в отпуске по уходу за ребенком, соответственно, является единственным источником дохода в семье. Кроме того, не нарушает условия и порядок отбытия наказания, в лечении от алкоголизма не нуждается, посещает консультативные беседы у нарколога. 

Следовательно, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о назначении ФИО5 наказания с применением ст. 73 УК РФ, и с учетом исследованных судом доказательств правильно оценил и установил, что исправление ФИО5 возможно без изоляции от общества.

Выводы суда о мере наказания, назначенного ФИО5, в приговоре суда мотивированы.

Оснований для применения в отношении осужденного положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории тяжести совершенных преступлений, а также для применения положений ст.64 УК РФ суд апелляционной инстанции, с учетом фактических обстоятельств совершенных преступлений и данных о личности осужденного, не усматривает. 

Однако, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами апелляционного представления государственного обвинителя о том, что наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью не входит в установленный ч.1 ст.73 УК РФ перечень наказаний, которые суд правомочен постановить считать условными, а является обязательным дополнительным наказанием в соответствии с санкцией ст. 264.1 УК РФ, поэтому, в соответствии с ч. 2 и ч. 4 ст. 47 УК РФ - лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью устанавливается на срок от одного года до пяти лет в качестве основного вида наказания и на срок от шести месяцев до трех лет в качестве дополнительного вида наказания; в случае назначения этого вида наказания в качестве обязательного дополнительного к обязательным работам, исправительным работам, ограничению свободы, а также при условном осуждении его срок исчисляется с момента вступления приговора суда в законную силу, следовательно, лишение специального права как обязательное дополнительное наказание не может быть условным и отбывается реально в силу ч.4 ст. 73 УК РФ - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 (ред. от 29.11.2016) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания".

Также, суд апелляционной инстанции, соглашается с доводами считать, не основанной на законе возложенную приговором мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ на осужденного ФИО5 обязанность зарегистрировать брак с ФИО2, поскольку в соответствии с ч.5 ст. 73 УК РФ - суд, назначая условное осуждение, возлагает на условно осужденного с учетом его возраста, трудоспособности и состояния здоровья исполнение определенных обязанностей: не менять постоянного места жительства, работы, учебы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, не посещать определенные места, пройти курс лечения от алкоголизма, наркомании, токсикомании или венерического заболевания, трудиться (трудоустроиться) либо продолжить обучение в общеобразовательной организации. Суд может возложить на условно осужденного исполнение и других обязанностей, способствующих его исправлению. Однако обязанность зарегистрировать брак не предусмотрена Семейным Кодексом Российской Федерации, и прямо противоречит ч. 1 ст. 12 СК РФ, которая предусматривает одним из условий заключения брака - необходимость взаимного и добровольного согласия мужчины и женщины, вступающих в брак.

Существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Согласно ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ - основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции является неправильное применение уголовного закона.

Согласно ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ - неправильным применением уголовного закона являются: нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в резолютивной части приговора, суд первой инстанции не разрешил вопрос о мере процессуального принуждения в отношении осужденного ФИО5

Суд апелляционной инстанции полагает, что допущенные судом первой инстанции нарушения могут быть устранены при рассмотрении дела в апелляционном порядке, в связи с чем, приговор суда первой инстанции подлежит изменению.

Руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор мирового судьи судебного участка № Краснобаковского района Нижегородской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО5 ФИО1 изменить:

- в резолютивной части приговора указать следующее: Признать ФИО5 ФИО1 виновным в совершении преступления предусмотренного ст. 264.1 УК РФ и назначить ему наказание в виде 1(одного) года 4(четырех) месяцев лишения свободы с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет. На основании ст. 73 УК РФ назначенное ФИО5 наказание в виде лишения свободы, считать условным, с испытательным сроком на три года.

исключить из резолютивной части приговора возложенные судом первой инстанции обязанность не основанную на законе, а именно, «зарегистрировать брак с ФИО2».

дополнить резолютивную часть приговора следующим. «Мера пресечения, мера процессуального принуждения не избиралась».

В остальной части указанный приговор оставить без изменения. 

Апелляционное представление прокурора Краснобаковского района Нижегородской области удовлетворить в части.

Апелляционное постановление вступает в законную силу немедленно, но может быть обжаловано в порядке предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Судья: Г.В. Шмырина