судья Антонов А.Г.

апел.инстанция: №44у-46/2018

ФИО2-предс., 

ФИО3-докл., Гущин А.В. 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

25 апреля 2018 года г.Волгоград 

Президиум Волгоградского областного суда в составе:

председательствующего Туленкова Д.П.,

членов президиума: Клочкова А.В., Сарницкого С.Н., Поволоцкой И.А., Юткиной С.М., Свиридовой Ю.В., Соловьевой Н.А.,

с участием заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М.,

осужденного ФИО4, участвующего с использованием средств видеоконференц-связи,

его защитника – адвоката Сычевой Л.А., представившего удостоверение № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ,

при секретаре Луковой Д.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО4 на приговор Краснооктябрьского районного суда г.Волгограда от 20 февраля 2017 года и апелляционное определение Волгоградского областного суда от 19 июня 2017 года.

Приговором Краснооктябрьского районного суда г.Волгограда от 20 февраля 2017 года

ФИО4, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, судимый:

- 11 июля 2001 года Красноармейским районным судом г.Волгограда (с учетом внесенных изменений) по ч.2 ст.162 УК РФ, пп. «а», «г» ч.2 ст.161 УК РФ, в силу ст.69, ст.70 УК РФ к 8 годам 2 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; освобожден 15 марта 2007 года условно-досрочно на 2 года 21 день по постановлению Дзержинского районного суда г.Волгограда от 28 февраля 2007 года;

- 11 марта 2008 года Центральным районным судом г.Волгограда (с учетом внесенных постановлением Дзержинского районного суда от 29 сентября 2011 года изменений) по ч.2 ст.162 УК РФ к 5 годам лишения свободы, на основании ч.7 ст.79 УК РФ и ст.70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 11 июля 2011 года, и назначено 6 лет лишения свободы, освобожден условно-досрочно 29 мая 2012 года на 1 год 6 месяцев 2 дня по постановлению Дзержинского районного суда г.Волгограда от 17 мая 2012 года;

- осужден по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

по ч.1 ст.226 УК РФ к 4 годам лишения свободы. 

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок отбывания наказания ФИО4 исчислен с 20 февраля 2017 года, зачтено в срок отбытия наказания время содержания его под стражей с 22 сентября 2016 года по 19 февраля 2017 года.

Разрешены вопросы по мере пресечения и вещественным доказательствам.

Апелляционным определением Волгоградского областного суда от 19 июня 2017 года приговор оставлен без изменения, апелляционная жалоба защитника осужденного – без удовлетворения.

В кассационной жалобе осужденный ФИО4 ставит вопрос об изменении судебных решений в части вида исправительного учреждения и о снижении наказания.

Заслушав доклад члена президиума Волгоградского областного суда Свиридовой Ю.В., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы осужденного, послужившие основанием для передачи уголовного дела на рассмотрение суда кассационной инстанции, пояснения осужденного ФИО4, поддержавшего доводы жалобы, выступление заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М., полагавшего кассационную жалобу осужденного необоснованной и не подлежащей удовлетворению, президиум Волгоградского областного суда

установил:

приговором суда ФИО4 признан виновным в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, совершенной с причинением значительного ущерба гражданину, а также в хищении огнестрельного оружия.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

21 февраля 2015 года примерно в 10 часов ФИО4, будучи в состоянии алкогольного опьянения, находился в квартире № 

<

...> дома № 

<

...> по 

<

адрес>, совместно с ранее знакомым ФИО1, который спал в одной из комнат. В указанное время у ФИО4 возник преступный умысел, направленный на тайное хищение имущества, принадлежащего ФИО1 Реализуя задуманное, ФИО4 прошел в зальную комнату указанной квартиры, откуда похитил ноутбук марки 

<

.......> в корпусе черного цвета, стоимостью 25000 рублей, после чего прошел в спальную комнату указанной квартиры, где взял с прикроватной тумбы часы марки 

<

.......>, стоимостью 5200 рублей, а из шкатулки, расположенной там же, взял денежные средства в сумме 10000 рублей, а затем из кошелька, находившегося в куртке ФИО1, взял денежные средства в сумме 3000 рублей. После этого ФИО4 покинул место совершения преступления, имуществом распорядился по своему усмотрению.

Преступными действиями ФИО4 потерпевшему ФИО1 причинен значительный материальный ущерб на общую сумму 43200 рублей.

Кроме этого, в указанное время ФИО4, воспользовавшись тем, что ФИО1 спит и за его преступными действиями никто не наблюдает, воспользовавшись ключами, найденными в квартире, открыл замок сейфа, откуда тайно похитил пистолет модели 

<

.......> калибр 

<

.......> мм, который согласно заключению эксперта № 

<

...> от 04 декабря 2016 года относится к категории огнестрельного оружия ограниченного поражения, стоимостью 17000 рублей.

В кассационной жалобе осужденный ФИО4 выражает несогласие с судебными решениями, полагая, что приговор и апелляционное определение вынесены с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона. Указывает на то, что суд необоснованно учел его судимость по приговору от 11 июля 2001 года за преступление, предусмотренное ч.2 ст.162 УК РФ, поскольку она была погашена в марте 2013 года. Не согласен с выводом суда о признании отягчающим наказание обстоятельством - совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, утверждая, что на момент совершения преступлений он в состоянии опьянения не находился. Полагает, что суду не следовало принимать во внимание характеристику, выданную участковым уполномоченным по месту его регистрации, где он не проживал. Указывает на то, что суд не исследовал вопрос о его вменяемости, не дал оценку заключению судебно-медицинской экспертизы; на то, что суд в приговоре не отразил, что он компенсировал потерпевшему причиненный моральный вред, ссылается на мнение потерпевшего, который просил не лишать его свободы; на то, что судом при назначении наказания не соблюдены требования ст.60 УК РФ и не учтено влияние наказания на условия жизни его семьи. Автор жалобы указывает, что судом не оглашались и не были приняты во внимание имеющиеся в материалах уголовного дела положительные характеристики, ссылается на наличие у него заболеваний и состояние здоровья его близких родственников, что не было принято во внимание при назначении наказания; указывает на то, что преступление совершил в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, добровольно явился с повинной, возместил ущерб, причиненный потерпевшему, имеет на иждивении малолетнего ребенка, а также мать и сестру, являющихся инвалидами. Просит применить положения ч.3 ст.68 УК РФ, ст.73 УК РФ, ст.64 УК РФ, изменить режим отбывания наказания с особого на строгий, ставит вопрос о смягчении назначенного наказания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум находит приговор и апелляционное определение подлежащими изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения либо постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по настоящему делу допущены.

Приговор в отношении ФИО4 постановлен в соответствии с нормами главы 40 УПК РФ (особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением).

Суд удостоверился в добровольности заявленного ФИО4 ходатайства о проведении особого порядка судебного разбирательства, после консультации с адвокатом. Проверил суд наличие согласия государственного обвинителя и потерпевшего на рассмотрение уголовного дела в особом порядке.

Проверил суд и наличие в уголовном деле доказательств, подтверждающих виновность ФИО4 в совершении преступных деяний, иное приводит к прекращению особого порядка судебного разбирательства и рассмотрению уголовного дела в общем порядке уголовного судопроизводства. 

Удостоверился суд и в понимании осужденного ограничений в обжаловании приговора по фактическим обстоятельствам, установленным приговором суда.

Действия ФИО4 квалифицированы по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, ч.1 ст.226 УК РФ, что соответствует описанию преступных деяний, с которым согласился осужденный, и в кассационной жалобе им не оспариваются. 

Приговор соответствует требованиям ч.8 ст.316 УПК РФ, согласно которой в приговоре не приводятся доказательства, которые не исследуются судом при рассмотрении уголовного дела в особом порядке.

Назначая наказание ФИО4, суд учел характер и степень общественной опасности преступлений, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судом учтено, что преступления, совершенные ФИО4 относятся к категории средней тяжести и тяжким.

Поскольку уголовное дело рассмотрено в особом порядке уголовного судопроизводства, то суд обоснованно применил правила ч.5 ст.62 УК РФ, которая ограничивает максимальное наказание, которое возможно назначить осужденному.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд учел: на основании ч.2 ст.61 УК РФ – полное признание вины, раскаяние в содеянном; на основании п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ – явку с повинной, в соответствии с п. «к» - возмещение ущерба, причиненного в результате преступления, а на основании п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ – наличие малолетнего ребенка. Таким образом, суд учел и те обстоятельства, на которые ссылается в своей жалобе осужденный. Довод осужденного о том, что на его иждивении находится еще мать и сестра, являющиеся инвалидами, ничем не подтвержден. Более того, из материалов уголовного дела усматривается, что при установлении личности ФИО4 он пояснил, что не работает, что опровергает его утверждение о нахождении указанных лиц на его иждивении.

Из протокола судебного заседания видно, что суд выяснял и вопрос о наличии каких-либо заболеваний у родственников осужденного, который дал отрицательный ответ о наличии у его родственников хронических заболеваний, отказался от необходимости запроса о наличии заболеваний.

Кроме этого, суд при определении вида и размера наказания учел данные о личности ФИО4, который на учете у врача психиатра не состоит, состоял на учете у врача нарколога с 12 января 2015 года, снят с учета в июне 2016 года в связи с отсутствием сведений, по месту жительства характеризуется отрицательно.

Довод о том, что суд не исследовал иную положительную характеристику, противоречит материалам уголовного дела, в частности из протокола судебного заседания видно, что суд исследовал и характеристику по последнему месту отбывания наказания ФИО4, которая датирована 05 мая 2012 года, то есть задолго до совершения им нового преступления.

Суд кассационной инстанции не устанавливает факты, которые не были установлены судом первой инстанции и не переоценивает факты, которые были установлены судом, поскольку проверяет законность судебных решений на момент их вынесения по имеющимся в материалах дела документам, в связи с чем ходатайство осужденного об исследовании представленных к жалобе дополнительных положительных характеристик, не может быть удовлетворено.

Учтены судом и наличие у ФИО4 хронических заболеваний, а также наличие признаков психического расстройства в форме 

<

.......>, что также учтено судом при назначении наказания, что прямо указано в приговоре, и опровергает доводы жалобы в данной части.

Кроме этого, при назначении наказания суд признал отягчающим наказание обстоятельством: на основании п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ – рецидив преступлений, поскольку в действиях ФИО4 суд при наличии непогашенных судимостей установил особо опасный рецидив преступлений.

Данный вывод суда является обоснованным, сделанный на основании исследованных в судебном заседании характеризующих осужденного данных.

Так, согласно материалам уголовного дела, в частности копий приговоров, ранее ФИО4 был судим 11 июля 2001 года Красноармейским районным судом г.Волгограда по пп. «а», «б», «г» ч.2 ст.162 УК РФ, пп. «а», «б», «г», «д» ч.2 ст.161 УК РФ, в силу ст.69 УК РФ, ст.70 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы, с конфискацией имущества.

Федеральным законом от 8 декабря 2003 года №162-ФЗ в санкцию ч.2 ст.162 УК РФ были внесены изменения. Верхний предел наказания в виде лишения свободы был снижен с 12 лет до 10 лет, в связи с чем указанное преступление стало относиться к категории тяжких преступлений.

Постановлением Суровикинского районного суда Волгоградской области от 18 апреля 2005 года приговор Красноармейского районного суда г.Волгограда от 11 июля 2001 года в отношении ФИО4 изменен: исключены пп. «б», «д» ч.2 ст.161 УК РФ, переквалифицированы его действия с пп. «а», «б», «г», «д» ч.2 ст. 161 УК РФ на пп. «а», «г» ч.2 ст.161 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года, снижено наказание до 3 лет лишения свободы, исключен п.«б» ч.2 ст.162 УК РФ, переквалифицированы его действия с пп.«а», «б», «г» ч.2 ст.162 УК РФ на ч.2 ст.162 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года, снижено наказание до 7 лет лишения свободы, а наказание, назначенное осужденному в соответствии со ст.69 УК РФ в виде 10 лет лишения свободы, снижено до 7 лет 9 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст.70 УК РФ окончательно назначено к отбытию ФИО4 8 (восемь) лет 2 (два) месяца лишения свободы.

Исключено из приговора указание на назначение дополнительного наказания в виде конфискации имущества.

Кроме этого, ФИО4 был осужден 11 марта 2008 года приговором Центрального районного суда г.Волгограда по ч.2 ст.162 УК РФ к 6 годам лишения свободы. На основании ч.7 ст.79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение ФИО4 от наказания по постановлению Дзержинского районного суда г.Волгограда от 28 февраля 2007 года и на основании ст.70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору Красноармейского районного суда г.Волгограда от 11 июля 2001 года и окончательное наказание ФИО4 назначено в виде лишения свободы сроком 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Данный приговор на основании п.13 ч.1 ст.397 УПК РФ и в соответствии со ст.10 УК РФ был пересмотрен Дзержинским районным судом г.Волгограда, постановлением от 29 сентября 2011 года, действия ФИО4 по приговору Центрального районного суда г.Волгограда от 11 марта 2011 года переквалифицированы с ч.2 ст.162 УК РФ (в редакции Федерального закона от 21 июля 2004 года №73-ФЗ) на ч.2 ст.162 УК РФ (в редакции Федерального закона №26-ФЗ от 7 марта 2011 года), по которой назначено наказание 5 лет лишения свободы. 

В соответствии с ч.7 ст.79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение ФИО4 от наказания по постановлению Дзержинского районного суда г.Волгограда от 28 февраля 2007 года.

В соответствии с ч.1 ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, частично присоединив наказание по приговору Красноармейского районного суда г.Волгограда от 11 июля 2001 года, окончательно ФИО4 назначено наказание – 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

От наказания по указанному приговору (с учетом внесенных изменений) ФИО4 был условно-досрочно освобожден на 1 год 6 месяцев - 29 мая 2012 года по постановлению Дзержинского районного суда г.Волгограда от 17 мая 2012 года.

Таким образом, с учетом положений ч.4 ст.86 УК РФ именно с момента освобождения 29 мая 2012 года должен исчисляться срок погашения судимостей как по приговору от 11 июля 2001 года, так и по приговору от 11 марта 2008 года, к наказанию по которому было частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 11 июля 2001 года.

Преступление, предусмотренное ч.2 ст.162 УК РФ (с учетом положений ст.10 УК РФ), за которое ФИО4 был осужден по приговору от 11 июля 2001 года и по приговору от 11 марта 2008 года, относится к категории тяжких преступлений (ч.4 ст.15 УК РФ).

Федеральным законом от 23 июля 2013 года №213-ФЗ в часть 3 статьи 86 УК РФ внесены изменения, в соответствии с которыми судимость в отношении лиц, осужденных за тяжкие преступления, погашается по истечении 8 лет после отбытия наказания.

Поскольку ФИО4 от наказания, назначенного по приговору от 11 марта 2008 года, наказание по которому было назначено с учетом ст.79 и ст.70 УК РФ, был условно-досрочно освобожден 29 мая 2012 года, то есть до внесения в ч.3 ст.86 УК РФ указанных изменений, ухудшающих положение осужденного, то сроки погашения судимости по указанному приговору и по приговору от 11 июля 2001 года подлежат исчислению в соответствии с требованиями ч.3 ст.86 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года №162-ФЗ, то есть по истечении 6 лет после отбытия наказания.

Таким образом, судимость по приговору от 11 июля 2001 года и от 11 марта 2008 года должна быть погашена 29 мая 2018 года (29 мая 2012 года + 6 лет), тогда как преступление по настоящему уголовному делу совершено ФИО4 21 февраля 2015 года.

При таких обстоятельствах, президиум приходит к выводу о правильности признания в действиях осужденного особо опасного рецидива преступления, поскольку ранее ФИО4 дважды судим за тяжкие преступления (ч.2 ст.162 УК РФ, ч.2 ст.161 УК РФ) к реальному лишению свободы и вновь совершил преступление, относящееся к категории тяжких (ч.1 ст.226 УК РФ), за которое ему назначено реальное наказание в виде лишения свободы, что соответствует требованиям п.«а» ч.3 ст.18 УК РФ.

С учетом указанных обстоятельств суд правильно назначил вид исправительного учреждения. Поэтому кассационная жалоба осужденного, в части которой он оспаривает правильность установления вида рецидива преступлений, вида исправительного учреждения и погашение судимости от 11 июля 2001 года, является необоснованной.

То обстоятельство, что во вводной части приговора суд ошибочно не указал на назначение наказания с учетом ст.79 и ст.70 УК РФ по приговору от 11 марта 2008 года, не влияет на правильность установления в действиях осужденного рецидива преступлений, поскольку данный вывод подтверждается надлежаще заверенными копиями приговоров, справкой ИЦ МВД РФ, имеющихся в материалах дела.

Кроме этого, из приговора усматривается, что суд на основании ч.11 ст.63 УК РФ признал отягчающим наказание обстоятельством – совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя.

Президиум приходит к выводу о необходимости исключения из судебных решений данного отягчающего обстоятельства.

Президиум исходит из следующего. Согласно действующему уголовному законодательству – само по себе совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств, психотропных или других одурманивающих веществ, не является единственным и достаточным основанием для признания такого состояния обстоятельством, отягчающим наказание.

При разрешении вопроса о возможности признания указанного состояния лица в момент совершения преступления отягчающим обстоятельством надлежит принимать во внимание характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения, влияние состояния опьянения на поведение лица при совершении преступления, личность виновного.

Как усматривается из приговора, суд при признании совершения преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя, отягчающим обстоятельством, не мотивировал принятие решения в данной части.

При таких обстоятельствах, президиум приходит к выводу о существенном нарушении уголовного закона, повлиявшем на исход дела – наказание наказания осужденному, в связи с чем судебные решения в данной части подлежат изменению, наказание смягчению.

При этом, суд кассационной инстанции соглашается с мнением суда первой инстанции о необходимости назначения ФИО4 наказания в виде реального лишения свободы, отсутствия оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ, ст.73 УК РФ, ст.64 УК РФ, ч.3 ст.68 УК РФ, учитывая при этом общественную опасность совершенных ФИО4 преступлений, фактические обстоятельства преступлений, данные о его личности, наличие смягчающих и отягчающего обстоятельств.

Довод жалобы о том, что суд не учел мнение потерпевшего о назначении ему наказания, не связанного с лишением свободы, не является основанием к отмене или изменению судебных решений, поскольку в силу п.1 ч.1 ст.29 УПК РФ только суд правомочен признать лицо виновным в совершении преступления и назначить ему наказание, в связи с чем принятие мнения участников процесса относительно вида и размера наказания не является обязанностью суда. 

На основании изложенного, руководствуясь ст.40114, ст.40115 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда

постановил:

кассационную жалобу осужденного ФИО4 удовлетворить частично.

Приговор Краснооктябрьского районного суда г.Волгограда от 20 февраля 2017 года и апелляционное определение Волгоградского областного суда от 19 июня 2017 года в отношении ФИО4 изменить: 

- исключить указание о признании отягчающим наказание обстоятельством – совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя;

- смягчить назначенное по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ наказание до 1 года 11 месяцев лишения свободы;

- смягчить назначенное по ч.1 ст.226 УК РФ наказание до 3 лет 11 месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначить ФИО4 окончательное наказание в виде лишения свободы сроком 4 года 10 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В остальном судебные решения в отношении ФИО4 оставить без изменения.

Председательствующий подпись Д.П. Туленков

<

.......>

<

.......>