Судья г/с Левина Т.А. Дело № 22-2396/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кемерово 5 июля 2021 года

Кемеровский областной суд

в составе: председательствующего – судьи Василевичевой М.В.

при секретаре Алтынбаевой Л.Н.

с участием прокурора Шевяко Д.А.

защитника Кутовой И.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление старшего помощника прокурора г. Березовского Кемеровской области Оглезневой С.В., апелляционную жалобу осуждённого ФИО2 на приговор Березовского городского суда Кемеровской области от 2 апреля 2021 года, которым

ФИО2, 

<

данные изъяты>, судимый:

- 30 апреля 2014 года Центральным районным судом г. Прокопьевска Кемеровской области (с учётом постановлений Кемеровского районного суда Кемеровской области от 9 апреля 2018 года, от 27 июля 2018 года) по п. «а» ч. 2 ст. 166 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года, ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 167 УК РФ к обязательным работам на срок 240 часов, п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года, ч. 2 ст. 162 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года, ч. 3 ст. 69, п. «г» ч. 1 ст. 71 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года 4 месяца, условно, с испытательным сроком 4 года, постановлением Центрального районного суда г. Прокопьевска кемеровской области от 5 мая 2016 года условно осуждение отменено, осуждённый направлен в исправительную колонию общего режима для отбывания наказания на срок 3 года 4 месяца, 28 августа 2018 года освобождён по отбытии наказания;

- 2 июля 2019 года Центральным районным судом г. Прокопьевска Кемеровской области по ч. 1 ст. 161 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев, условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев,

осуждён по ч. 1 ст. 166 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 10 месяцев.

В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Центрального районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 2 июля 2019 года.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Центрального районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 2 июля 2019 года и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения оставлена прежней на заключение под стражу. 

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО2 под стражей с 25 октября 2010 года до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Вопрос относительно вещественных доказательств разрешён.

Выслушав прокурора Шевяко Д.А., полагавшей необходимым изменить приговор по доводам апелляционного представления, в удовлетворении доводов апелляционной жалобы осуждённого ФИО2 отказать, пояснения защитника осуждённого ФИО2 – адвоката Кутовой И.В., поддержавшей доводы апелляционной жалобы осуждённого, возражавшей против удовлетворения апелляционного представления в части, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

приговором ФИО2 осуждён за неправомерное завладение автомобилем без цели хищения (угон), при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении старший помощник прокурора г. Березовского Кемеровской области Оглезнева С.В. считает приговор незаконным в связи с неправильным применением уголовного и уголовно-процессуального законов, чрезмерной суровостью назначенного наказания.

Ссылаясь на требования п. 4 ч. 1 ст. 307 УПК РФ, разъяснения, изложенные в пунктах 1 и 66 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», указывает, что суд, назначая ФИО2 наказание по правилам ст. 70 УК РФ, не указал в мотивировочной части приговора на отмену условного осуждения, не привёл мотивов принятого решения, в связи с чем нарушил требования уголовно-процессуального закона.

Обращает внимание на то, что резолютивная часть обвинительного приговора должна быть изложена таким образом, чтобы не возникало сомнений и неясностей при его исполнении, однако при зачёте в срок отбывания наказания времени содержания под стражей суд в резолютивной части приговора ошибочно указал на зачёт срока содержания под стражей с 25 октября 2010 года до дня вступления приговора в законную силу.

Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд иным составом суда.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осуждённый ФИО2 выражает несогласие с приговором, считает, что ему назначено чрезмерно суровое наказание.

Указывает, что совершённое им преступление относится к категории преступлений средней тяжести, условия же содержания его в следственном изоляторе не соответствуют тяжести совершённого им преступления и назначенного наказания, в связи с чем просит произвести зачёт срока содержания под стражей с 25 октября 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания.

Обращает внимание, что им отбыта 1/3 часть назначенного наказания, а потому просит применить при назначении наказания ст. 53.1 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив приговор и материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционных представления, жалобы, выслушав участников процесса, приходит к следующим выводам.

Вывод суда о виновности ФИО2 в совершении 25 октября 2020 года неправомерного завладения автомобилем без цели хищения (угона) соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств.

Все положенные в основу обвинительного приговора доказательства по уголовному делу получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и сомнений не вызывают.

Виновность осуждённого ФИО2 в совершении неправомерного завладения автомобилем без цели хищения (угона) подтверждается показаниями потерпевшего Потерпевший №1, показаниями свидетелей Свидетель №5, Свидетель №1, Свидетель №2, ФИО8, ФИО1, показаниями самого осуждённого ФИО2, который полностью признал свою вину, а также письменными доказательствами по делу, которые были исследованы судом и получили правовую оценку.

Суд подробно изложил в приговоре описание преступного деяния, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также изложил доказательства, на которых основаны выводы суда.

Положенные в основу приговора доказательства, получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, нашли должную оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, что свидетельствует о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о виновности ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 166 УК РФ, правильно квалифицировав действия осуждённого.

Фактические обстоятельства и квалификация деяний ФИО2 на в апелляционном представлении прокурором, ни в апелляционной жалобе осуждённым не оспариваются.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает необходимым приговор изменить (п. 2 ст. 389.15 УПК РФ, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ).

Как следует из материалов уголовного дела, в качестве доказательств виновности осуждённого ФИО2 судом приведены: протокол предъявления лица для опознания от 18 декабря 2020 года, содержащийся на л.д. 171-175 том 1, протокол осмотра предметов от 12 января 2021 года, содержащийся на л.д. 203 том 1), однако данные протоколы следственных действий в судебном заседании не исследовались и не нашли отражения в протоколе судебного заседания, что в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 240 УПК РФ исключало возможность их использования в качестве доказательств по уголовному делу.

При таких обстоятельствах ссылка в описательно-мотивировочной части на приведённые выше протоколы предъявления лица для опознания от 18 декабря 2020 года и осмотра предметов от 12 января 2021 года подлежат исключению.

Кроме того, из описательно-мотивировочной части приговора следует исключить из числа доказательств ссылку на показания свидетеля ФИО1, данных ею в ходе предварительного расследования, которые по ходатайству государственного обвинителя были оглашены в судебном заседании, поскольку как следует из материалов уголовного дела подлинный протокол допроса свидетеля ФИО1 отсутствует, в деле содержится лишь копия протокола допроса данного свидетеля, поступившая к следователю посредством службы электронной почты (л.д. 51-53 том 1). Причины отсутствия подлинного протокола допроса свидетеля судом не выяснялся. Свидетель ФИО1 в судебном заседании допрошена не была, соответственно факт её допроса в ходе предварительного следствия проверен не был, как и факт того, что разъяснялись ли ей права и обязанности, в том числе по ст. 51 Конституции РФ и ответственность при даче показаний.

Вместе с тем, исключение данных протоколов следственных действий не ставит под сомнение обоснованность приговора, поскольку совокупность иных, имеющихся и исследованных судом доказательств, является достаточной для разрешения дела по существу.

Наказание ФИО2 судом назначено в соответствии со ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, данных о личности осуждённого, смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом учтены – признание вины, раскаяние в содеянном, явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, возраст и состояние здоровья осуждённого, мнение потерпевшего, который не настаивал на строгом наказании. 

Иных смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ, и неучтенных судом при назначении наказания из материалов дела не усматривается.

В качестве отягчающего наказание обстоятельства судом верно признан рецидив преступлений, в связи с чем суд пришёл к правильному выводу об отсутствии основания для назначения наказания с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ и назначении наказания по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ, верно, с учётом фактических обстоятельств дела и личности осуждённого, не нашёл оснований для применения при назначении наказания ч. 3 ст. 68 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ. 

Суд обоснованно не нашёл оснований для применения ст. 64 УК РФ при назначении наказания осуждённому, поскольку не имеется исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного.

Вывод суда о назначении наказания в виде реального лишения свободы мотивирован и не вызывает сомнения у суда апелляционной инстанции.

Доводы жалобы осуждённого о применении при назначении наказания ст. 53.1 УК РФ, в связи с отбытием им 1/3 части назначенного наказания, не могут быть рассмотрены, поскольку подлежат рассмотрению в порядке главы 47 УПК РФ. 

Судом первой инстанции зачёт срока содержания под стражей осуждённого произведён в соответствии с требованиями п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, в связи с чем доводы жалобы осуждённого о зачёте ему в срок отбывания наказания срока содержания под стражей с 25 октября 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания, удовлетворению не подлежат, являются несостоятельными, основанными на неверном толковании закона. 

Вид исправительного учреждения судом первой инстанции определён правильно в соответствии п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Каких-либо нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, как обоснованно указано в апелляционном представлении, суд, назначая ФИО2 наказание по правилам ст. 70 УК РФ, не указал в мотивировочной части приговора на отмену условного осуждения, не привёл мотивов принятого решения, в связи с чем приговор подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона, и существенного нарушения уголовно-процессуального закона (п. 3 ст. 389.15 УПК РФ, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ).

Так, согласно ч. 4 ст. 74 УК РФ в случае совершения условно осуждённым в течение испытательного срока преступления по неосторожности либо умышленного преступления небольшой или средней тяжести вопрос об отмене или сохранении условного осуждения решается судом.

В соответствии с п. 66 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 (ред. от 18 декабря 2018 года) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» при решении вопроса о возможности отмены или сохранения условного осуждения в отношении лица, совершившего в период испытательного срока новое преступление по неосторожности либо умышленное преступление небольшой тяжести или средней тяжести, необходимо учитывать характер и степень общественной опасности первого и второго преступлений, а также данные о личности осужденного и его поведении во время испытательного срока. При необходимости для выяснения таких данных в судебное заседание может быть вызван представитель органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного. Установив, что условно осужденный в период испытательного срока вел себя отрицательно, не выполнял возложенных на него обязанностей, нарушал общественный порядок и т.п., суд, в силу части 4 статьи 74 УК РФ, может отменить условное осуждение с мотивировкой принятого решения и назначить наказание по совокупности приговоров.

Из материалов уголовного дела следует, что ФИО2 2 июля 2019 года приговором Центрального районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области был осуждён по ч. 1 ст. 161 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев, условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев.

По настоящему уголовному делу он осуждён за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 166 УК РФ, которое в силу ч. 3 ст. 15 УК РФ относится к преступлению средней тяжести.

Следовательно, при постановлении приговора, выполняя положения ч. 4 ст. 74 УК РФ, суд должен был в его описательно-мотивировочной части обосновать необходимость отмены условного осуждения в отношении ФИО2 по приговору Центрального районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 2 июля 2019 года.

Между тем, вопреки требованиям ч. 4 ст. 74 УК РФ и разъяснениям, данным в п. 66 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 (ред. от 18 декабря 2018 года) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», п. 4 ч. 1 ст. 307 УПК РФ, суд не мотивировал в приговоре своё решение об отмене условного осуждения, указав об этом только в резолютивной части приговора.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости исключения из приговора указания суда об отмене условного осуждения по приговору Центрального районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 2 июля 2019 года и назначении окончательного наказания по совокупности приговоров по правилам ст. 70 УК РФ.

Что касается доводов апелляционного представления о том, что при зачёте в срок отбывания наказания времени содержания под стражей суд в резолютивной части приговора указал на зачёт срока содержания под стражей с 25 октября 2010 года до дня вступления приговора в законную силу, то суд апелляционной инстанции находит возможным уточнить в резолютивную часть приговора, полагая, что судом допущена очевидная техническая ошибка, поскольку согласно протоколу задержания ФИО2 последний был задержан 25 октября 2020 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.17, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Березовского городского суда Кемеровской области от 2 апреля 2021 года в отношении ФИО2 изменить.

Исключить из резолютивной части приговора указание об отмене ФИО2 условного осуждения по приговору Центрального районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 2 июля 2019 года в соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ и назначении ему окончательного наказания по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ.

Приговор Центрального районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 2 июля 2019 года исполнять самостоятельно.

Считать правильным в резолютивной части приговора, что в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО2 под стражей с 25 октября 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из числа доказательств виновности осуждённого ФИО2 протокол допроса свидетеля Свидетель №4, содержащийся на л.д. 51-53 том 1, протокол предъявления лица для опознания от 18 декабря 2020 года, содержащийся на л.д. 171-175 том 1, протокол осмотра предметов от 12 января 2021 года, содержащийся на л.д. 203 том 1.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление старшего помощника прокурора г. Березовского Кемеровской области Оглезневой С.В. удовлетворить частично, апелляционную жалобу и дополнение к ней осуждённого ФИО2 – без удовлетворения.

Апелляционные постановление и приговор суда первой инстанции могут быть обжалованы в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осуждённого, содержащегося под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ.

Осуждённый вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Судья М.В. Василевичева