Судья Балыкина Е.В. Дело № 4у-2167/2017

Апелляционная инстанция: не рассматривалось

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Президиума Самарского областного суда

№ 44у – 215 /2017

г. Самара 19.10.2017 года

Президиум Самарского областного суда в составе:

председательствующего Дроздовой Л.П.,

членов Президиума: Кудинова В.В., Шкурова С.И., Сказочкина В.Н., Горбуль Н.А., Бондаревой Л.М.,

при секретаре: Егоровой А.А.

с участием заместителя прокурора Самарской области Шевцова А.Ю.,

с участием осужденного ФИО1 и его защитника Драгунова А.С.

рассмотрел кассационное производство, возбужденное судьей Самарского областного суда по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Советского районного суда г.Самары от 14.06.2017 года, которым

ФИО1, 

<

данные изъяты>, ранее судимый:

1) 04.03.2011 года Советским районным судом г. Самары (с учетом постановления Волжского районного суда Самарской области от 01.06.2011 года) по ч.1 ст.162 УК РФ к 2 годам 10 месяцам лишения свободы в ИК строгого режима, освободившийся условно-досрочно 23.04.2013 года по постановлению Волжского районного суда Самарской области от 11.04.2013 года на неотбытый срок 6 месяцев 13 дней,

2) 03.09.2014 года Промышленным районным судом г.Самары по ч.2 ст.159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы в ИК строгого режима,

3) 15.10.2014 года мировым судьей судебного участка №51 Советского судебного района г.Самара Самарской области по ч.1 ст.158, ч.2 ст.325, ч.2 ст.69, ст.71, ч.5 ст.69 (приговор от 03.09.2014 года), ст.70 (приговор от 04.03.2011 года) УК РФ к 2 годам лишения свободы в ИК строгого режима, освободившийся 28.07.2016 года по отбытию срока наказания,

осужден по ч.2 ст.159 УК РФ к 1 (одному) году 8 (восьми) месяцам лишения свободы без ограничения свободы,

- по п. «в» ч.2 ст.161 УК РФ к 2 (двум) годам 4 (четырем) месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы,

- по ч.2 ст.162 УК РФ к 4 (четырем) годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы,

- по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 (одному) году 8 (восьми) месяцам лишения свободы без ограничения свободы;

- на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 5 (пять) лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания ФИО1 исчислен с 14.06.2017 года, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 09.11.2016 года по 13.06.2017 года.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым. Полагает, что из приговора по ч.2 ст.161 УК РФ подлежит исключению квалифицирующий признак «с незаконным проникновением в жилище», поскольку телефон у потерпевшего он забрал на улице из заднего кармана джинс. По ч.2 ст.162 УК РФ вину признает частично, утверждая об отсутствии у него умысла на хищение имущества потерпевшего, все произошло спонтанно, также отрицает применение им при нанесении ударов ФИО11 резиновой дубинки. Просит смягчить назначенное наказание с применением ч.3 ст.68, ч.2 ст.64, ч.6 ст.15 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Самарского областного суда Штейн Э.Г., изложившего обстоятельства дела, содержание судебного решения, мотивы кассационной жалобы и вынесения постановления о ее передаче для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав доводы осужденного ФИО1 и его защитника Драгунова А.С. в поддержание кассационной жалобы, заключение заместителя прокурора Самарской области, Президиум Самарского областного суда,

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда ФИО1 признан виновным в совершении в период с начала ноября 2013 года по 03.12.2013 года мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину ФИО11 

Вину в совершении указанного преступления осужденный не оспаривает.

Он же признан виновным в совершении 26.10.2016 года примерно в 21 час грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище ФИО11.

Он же признан виновным в совершении 26.10.2016 года в 23 часа 30 минут разбоя, то есть нападения в целях хищения чужого имущества, совершенного с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия, в отношении ФИО11

Он же признан виновным в совершении 27.10.2016 года в период времени с 0 часов 01 минуты до 0 часов 7 минут кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину ФИО11

Как установлено судом, ФИО1, будучи в состоянии алкогольного опьянения, 26.10.2016 года примерно в 21 час, заведомо зная о том, что у знакомого ему ранее ФИО11, являющегося инвалидом 2-й группы, имеются денежные средства и материальные ценности, имея умысел на открытое хищение чужого имущества, через открытое окно и против воли проживающих незаконно проник в жилище ФИО11 по адресу: 

<

адрес>. Продолжая осуществлять свои преступные намерения, направленные на открытое хищение чужого имущества, ФИО1 в присутствии находящегося у себя дома ФИО11 с целью отыскания материальных ценностей осмотрел жилище потерпевшего, после чего открыто похитил обнаруженный им сотовый телефон «Мегафон» стоимостью 2000 рублей, принадлежащий потерпевшему, распорядившись впоследствии похищенным имуществом в своих личных корыстных целях и причинив своими умышленными преступными действиями потерпевшему ФИО11 материальный ущерб на сумму 2000 рублей.

Он же 26.10.2016 года в 23 часа 30 минут, находясь в квартире ФИО11 по адресу: 

<

адрес>, имея умысел на открытое хищение чужого имущества, заведомо зная о том, что у ФИО11 при себе находится пластиковая карта Сбербанка России, на которой имеются денежные средства - ежемесячные перечисления пенсии по инвалидности, высказал потерпевшему требование о передаче ему денег в сумме 2500 рублей, для чего потребовал от ФИО11 проследовать вместе с ним к банкомату для снятия денежных средств в сумме 2500 рублей, сопровождая при этом свои требования угрозами применения насилия, не опасного для жизни и здоровья ФИО11 Опасаясь за свою жизнь и здоровье, ФИО11 проследовал вместе с ФИО1 к банкомату по адресу: 

<

адрес>, где потерпевший снял денежные средства в сумме 2500 рублей со своей банковской карты Сбербанка России и, выполняя требование ФИО1, передал их последнему. После чего у ФИО1 возник умысел на открытое хищение чужого имущества путем разбойного нападения, реализуя который ФИО1, осознавая, что ФИО11 не сможет оказать ему должного сопротивления, потребовал от потерпевшего под угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, передать ему также пластиковую карту Сбербанка России, что ФИО11 сделать отказался. Реализуя свои преступные намерения, ФИО1 проследовал за ФИО11 до 

<

адрес>, неоднократно выдвигая требования имущественного характера, а именно о передаче ФИО11 ему пластиковой карты Сбербанка России, на которой имеются денежные средства. Желая достичь преступной цели, ФИО1, применяя насилие, опасное для жизни и здоровья ФИО11, умышленно нанес потерпевшему 5 ударов руками по лицу и по жизненно-важному органу - голове, после чего, используя имеющийся у него при себе и заранее приготовленный для этой цели неустановленный предмет в виде резиновой палки, применяя его как предмет, используемый в качестве оружия, умышленно нанес ФИО11 не менее 10 ударов по голове и разным частям тела. После чего ФИО1 из заднего правого кармана джинсов ФИО11 открыто похитил пластиковую карту Сбербанка России на имя ФИО11, сопровождая свои действия угрозами применения насилия, опасного для жизни и здоровья потерпевшего, и требованием сообщить ему пин-код от пластиковой карты Сбербанка России, после чего, продолжая применять насилие, опасное для жизни и здоровья потерпевшего, умышленно нанес последнему множественные удары по различным частям тела руками.

Своими умышленными действиями ФИО1 причинил потерпевшему ФИО11 согласно заключению эксперта №04-8м/4133 от 12.12.2016 года телесные повреждения в виде кровоподтеков и ссадин на лице, волосистой части головы, кровоподтека на груди слева, кровоизлияния на верхней губе, которые не вызвали кратковременного расстройства здоровья или незначительной стойкой утраты общей трудоспособности, следовательно, не причинили вреда здоровью ФИО11 Желая прекратить свое дальнейшее избиение, реально воспринимая угрозу применения в отношении него насилия, опасаясь за свои жизнь и здоровье, ФИО11 сообщил ФИО1 пин-код от карты, после чего последний, открыто завладев похищенным имуществом, с места преступления скрылся, причинив ФИО11 материальный ущерб на сумму 2500 рублей.

Он же 27.10.2016 года в период времени с 0 часов 1 минуты до 0 часов 7 минут после совершения разбойного нападения, имея умысел на тайное хищение чужого имущества, а именно денежных средств с пластиковой карты Сбербанка России, открыто похищенной им ранее у ФИО11, с этой целью пришел к банкомату, расположенному по адресу: 

<

адрес>, где осуществляя свои преступные намерения, воспользовавшись тем, что за его преступными действиями никто не наблюдает, при помощи сообщенного ему ранее потерпевшим пин-кода осуществил снятие принадлежащих ФИО11 денежных средств с пластиковой карты Сбербанка России в размере 7000 рублей, после чего тайно завладев похищенным, ФИО1 с места совершения преступления скрылся, причинив своими умышленными преступными действиями ФИО11 значительный материальный ущерб на общую сумму 7000 рублей.

Вывод суда о виновности ФИО1 в совершении преступных деяний соответствует фактическим обстоятельствам дела и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а именно показаниями потерпевшего ФИО11, представителя потерпевшего ФИО14, свидетелей ФИО13, письменными материалами уголовного дела: заявлением потерпевшего в правоохранительные органы, протоколами осмотра места происшествия, протоколами выемки, заключениями экспертиз и иными доказательствами, исследованными судом и полно отраженными в приговоре.

У суда не было оснований сомневаться в достоверности показаний потерпевшего, поскольку они подробны, последовательны, не содержат противоречий относительно обстоятельств совершенного ФИО1 преступлений, полностью согласуются между собой и объективно подтверждаются письменными доказательствами, приведенными в приговоре. 

Каких-либо сведений о фальсификации доказательств по делу, данных о заинтересованности со стороны потерпевшего при даче показаний в отношении осужденного, оснований для оговора, ставящих под сомнение вынесенный приговор, не имеется. 

Суд первой инстанции тщательно проверил все показания ФИО1 в суде и в ходе предварительного расследования и оценил их в совокупности с другими доказательствами по делу. Как видно из приговора, суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы о предпочтении одних доказательств перед другими, поэтому доводы жалобы осужденного о том, что оценка показаний потерпевшего ФИО11, изложенная в приговоре, не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, являются несостоятельными.

В то же время, изучив доводы кассационной жалобы и проверив материалы уголовного дела, президиум Самарского областного суда находит приговор в отношении осужденного ФИО1 подлежащими изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Суд, признавая ФИО1 виновным в совершении разбоя в отношении потерпевшего ФИО11, указал, что действия осужденного были сопряжены с угрозой применения насилия, опасного для жизни или здоровья, и применением такого насилия, которое выразилось в нанесении потерпевшему многочисленных телесных повреждений, которые хотя и не причинили вреда здоровью потерпевшего, однако, по мнению суда, в момент причинения создавали реальную опасность для его жизни и здоровья, о чем свидетельствует ряд обстоятельств: причинение телесных повреждений на улице в ночное время суток, в отношении лица, физически более слабого, инвалида второй группы, страдающего нервно-психическим заболеванием, нанесение ударов по жизненно-важному органу – голове, в том числе резиновой палкой, которую подсудимый применил как предмет, используемый в качестве оружия. Кроме того, суд сослался на то, что свои действия осужденный сопровождал угрозами применения насилия, опасного для жизни и здоровья потерпевшего, а именно высказывал угрозу лишения жизни, которую потерпевший с учетом указанных выше обстоятельств воспринимал реально, опасаясь за свою жизнь и здоровье.

Однако выводы суда о квалификации содеянного по данному эпизоду как разбоя, совершенного с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья потерпевшего, и с применением такого насилия представляются сделанными без полной всесторонней и объективной оценки всех доказательств по делу.

Так, из показаний потерпевшего ФИО11 следует, что 26.10.2016 года примерно в 22 часа 30 минут он находился один дома по адресу: 

<

адрес>, он ложился спать, слышал, что кто-то позвонил в дверь, но открывать не стал. У него была открыта форточка. Затем он увидел, что к нему в комнату проник ФИО1, а окно открыто. Он полагает, что ФИО1 залез к нему в окно по газовой трубе. ФИО1 был в состоянии опьянения, сказал ему, что за ним гонится милиция, потребовал от него денег, взял без разрешения его кошелек, в котором было 1500 рублей. Этих денег ФИО1 не взял, сказал, что этого мало, потребовал 2500 рублей и банковскую карту, на что он ответил ему отказом. Также он взял с дивана его телефон «Мегафон» стоимостью 2000 рублей, сказав, что отдаст телефон, когда он снимет деньги. ФИО1 потребовал пойти с ним в банкомат, иначе «уроет». Данные угрозы он воспринял реально, опасаясь за свою жизнь и здоровье, полагал, что ФИО1 может его убить, т.к. осужденный физически сильнее него. Испугавшись угроз, он собрался, и они пошли к банкомату по адресу: 

<

адрес>. В банкомате он снял 2500 рублей с принадлежащей ему банковской карты, которые ФИО1 забрал себе. В момент снятия денежных средств пин-код ФИО1 он не говорил и не показывал. До снятия наличных на карте были денежные средства в размере 10000 рублей. Затем ФИО1 потребовал еще 5000 рублей, на что он ответил отказом и решил убежать, побежав в сторону дома. ФИО1 догнал его, повалил на землю и нанес около 5 ударов кулаками в область лица, головы, спины, при этом требовал денег и карту. Вырвавшись от ФИО1, он решил побежать в сторону дома своей тети – ФИО14. На 

<

адрес> Какулев его догнал, повалил на землю, в руках у него была короткая черная резиновая палка, после чего ФИО1 нанес ему от 5 до 10 ударов руками и палкой по затылку, спине и лицу, от чего он испытал сильную физическую боль. Где ФИО1 взял палку, он не знает, предполагает, что она была под курткой. Из его заднего кармана джинсов ФИО1, обыскав его, вытащил банковскую карту, потребовал назвать пин-код. Он ответил отказом, на что ФИО2 стал наносить ему удары руками и резиновой палкой, угрожал убить, в результате чего он назвал пин-код от карты. После чего ФИО1 ушел, а он убежал к себе домой. Закрыв дома окна, он пошел к своей тете, которой рассказал о случившимся. Далее они обратились в полицию и на следующий день заблокировали банковскую карту, при этом он узнал, что с его карты было снято еще 7000 рублей. Телефон «Мегафон» Какулев ему также не вернул.

Представитель потерпевшего ФИО14 подтвердила изложенные ФИО11 обстоятельства, которые ей стали известны со слов последнего.

По смыслу закона ответственность за совершение разбойного нападения наступает в случае, если хищение чужого имущества сопряжено с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, либо с угрозой применения такого насилия к потерпевшему.

Однако, в обвинительном заключении и соответственно в приговоре суда не указано, какие действия осужденного свидетельствовали об угрозе применения насилия, опасного для жизни и здоровья потерпевшего, а также не приведено доказательств, подтверждающих вывод суда о том, что действия ФИО1 в отношении потерпевшего были совершены с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья. 

Не содержат материалы дела и данных о применении насилия, опасного для жизни и здоровья. 

Действия ФИО1 не привели к какому-либо опасному для жизни или здоровья потерпевшего вреду. Последний в лечебные учреждения не обращался; согласно заключению судебно-медицинской экспертизы полученные потерпевшим телесные повреждения (кровоподтеки и ссадины на лице, волосистой части головы, на груди, кровоизлияния на верхней губе) не были опасны для жизни, не повлекли за собой кратковременного расстройства здоровья и не расцениваются как повреждения, причинившие вред здоровью. Нет в деле и оснований для вывода о том, что в момент причинения вреда примененное к потерпевшему насилие было опасным для его здоровья или жизни.

Согласно ст.220 УПК РФ, в обвинительном заключении следователь указывает существо обвинения, место, время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.

Из материалов дела видно, что осужденному предъявлено обвинение в совершении разбойного нападения с применением насилия, опасного для жизни и здоровья потерпевшего ФИО11, с угрозой применения такого насилия, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Органы следствия при предъявлении обвинения и в обвинительном заключении не описали, в чем выразилось насилие, опасное для жизни и здоровья потерпевшего, указывая лишь на нанесение телесных повреждений, не причинивших вреда здоровью потерпевшего.

В обвинительном заключении угроза применения насилия, опасного для жизни и здоровья, высказанная ФИО1, также не описана; не конкретизировано, в чем она заключается. 

Установив угрозу применения насилия, опасного для жизни и здоровья ФИО11, высказанную ему ФИО1, замотивировав ее при квалификации деяния, суд фактически вышел за пределы предъявленного обвинения, что противоречит требованиям уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным с указанием места, времени и способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В нарушение данных требований закона суд, установив в судебном заседании и признав ФИО1 виновным в совершении разбоя, совершенного с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, и с угрозой его применения, с применением предмета, используемого в качестве оружия, не конкретизировал в приговоре и не описал, в чем именно выразилась эта угроза применения насилия, опасного для жизни или здоровья, что является обязательным признаком наличия состава преступления, предусмотренного ст. 162 УК РФ, не привел в приговоре доказательств, подтверждающих вывод о том, что действия осужденного были сопряжены с угрозой применения в отношении потерпевшего насилия, опасного для жизни и здоровья, и при этом у потерпевшего имелись реальные основания опасаться ее осуществления.

Кроме того, президиум находит, что при оценке наличия в действиях осужденного квалифицирующего признака разбоя - с применением предмета, используемого в качестве оружия, судом неверно применены положения уголовного закона, а его вменение осужденному по данному преступлению в приговоре не мотивировано. Как усматривается из установленных по делу обстоятельств, какой именно предмет применялся осужденным, по делу с достоверностью не установлено, а из показаний потерпевшего ФИО11 не усматривается, что его применение каким-либо образом действительно было опасно для его жизни и здоровья. Указанный предмет по делу не установлен и исследование его экспертным путем для определения опасности его применения для жизни и здоровья по делу не проведено. Таким образом, из доказательств, исследованных в судебном разбирательстве, невозможно достоверно установить, могло ли применение указанного предмета (резиновой палки) причинить вред здоровью или жизни потерпевшего, т.е. обладал ли указанный предмет свойствами, которые позволяют вменить квалифицирующий признак разбоя «применение предмета, используемого в качестве оружия» в соответствии с разъяснениями Пленума ВС РФ в Постановлении от 27 декабря 2002 г. "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое", согласно которым под предметами, используемыми в качестве оружия, понимаются любые материальные объекты, которыми могли быть причинены смерть или вред здоровью потерпевшего (перочинный или кухонный нож, топор и т.п.), а также иные предметы, применение которых создавало реальную опасность для жизни или здоровья потерпевшего, например, механические распылители, аэрозольные и другие устройства, снаряженные раздражающими веществами.

При рассмотрении дела по существу, анализируя установленные по делу обстоятельства, суд правильно пришел к выводу, что преступные действия ФИО1 по событиям 26-27 октября 2016 года по хищению телефона «Мегафон», денежных средств в сумме 2500 рублей и 7000 рублей, принадлежащих ФИО11, охватывались единым умыслом осужденного.

Совокупность представленных по делу доказательств не вызывает сомнений о наличии единого умысла ФИО1, направленного на совершение указанных хищений. Действия осужденного в указанной части, как обоснованно установил суд, были объединены единым умыслом и составляли единое продолжаемое преступление (открытое хищение чужого имущества), состоящее из ряда тождественных преступных действий, совершаемых путем изъятия чужого имущества из одного и того же источника, объединенных единым умыслом и составляющих в своей совокупности единое преступление.

По смыслу закона, действия виновного при отсутствии реальной совокупности преступлений, подлежат квалификации лишь по той части статьи закона, по которой предусмотрено более строгое наказание, поэтому действия ФИО1 по событиям 26-27 октября 2016 года должны квалифицироваться как одно продолжаемое преступление.

Учитывая установленные судом обстоятельства дела и принимая во внимание, что между первым открытым хищением сотового телефона ФИО11 и дальнейшим завладением денежными средствами потерпевшего, его банковской картой с пин-кодом и последующим снятием денег с нее осужденным, действовавшим с одной целью - завладением имуществом и деньгами ФИО11, прошло незначительное время, действия ФИО1 носили непрерывный характер и охватывались единым умыслом, а также в связи с отсутствием при описании преступного деяния угрозы применения какого-либо насилия и неустановлением факта применения насилия, опасного для жизни и здоровья ФИО11 президиум с учетом положений ч. 1 ст. 307 УПК РФ, согласно которым описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, приходит к выводу, что содеянное осужденным ФИО1 по событиям 26-27 октября 2016 года следует квалифицировать лишь по п.п. «в,г» ч.2 ст.161 УК РФ как совершение грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище, с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья, а квалификация его действий по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ является излишне вмененной, поскольку указанные действия полностью охватываются составом п.п. «в,г» ч.2 ст.161 УК РФ и дополнительной квалификации не требуют, в связи с чем производство по делу в части осуждения ФИО1 по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ подлежит прекращению.

Не вызывает сомнения наличие квалифицирующего признака "с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья", поскольку, как установлено в судебном разбирательстве, при совершении преступления в отношении потерпевшего ФИО11 с целью подавления его воли к сопротивлению со стороны осужденного применялось насилие, не опасное для жизни и здоровья, в виде нанесения ударов по голове и телу руками и предметом в виде короткой резиновой палки. При этом вопреки доводам жалобы осужденного оснований сомневаться в показаниях потерпевшего о том, что при избиении его ФИО1 применялся предмет в виде резиновой палки, не имеется.

Вопреки доводам кассационной жалобы квалифицирующий признак «с незаконным проникновением в жилище» также нашел свое подтверждение в судебном заседании, поскольку, как установлено судом из показаний потерпевшего и его представителя ФИО14, ФИО1 забрал телефон потерпевшего, незаконно проникнув в квартиру последнего, не имея законного права нахождения в квартире потерпевшего. ФИО1 проник в квартиру помимо воли ФИО11 

Решая вопрос о мере наказания за данное преступление, президиум Самарского областного суда в соответствии с положениями ст.ст.6, 60, 61 УК РФ принимает во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства совершения преступления, данные о личности ФИО1, смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, установленные в судебном разбирательстве и приведенные в приговоре, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни семьи и назначает наказание в виде лишения свободы, поскольку менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение цели наказания, которой в соответствии со ст.43 УК РФ является в том числе исправление осужденного и предупреждение совершения им новых преступлений.

В связи с переквалификацией действий осужденного по эпизоду преступной деятельности от 26-27.10.2016г. в отношении ФИО11 приговор суда подлежит изменению в части наказания, назначенного судом в соответствии с положениями ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений. При этом оснований для смягчения наказания, назначенного приговором суда осужденному за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.159 УК РФ, не имеется.

Ссылки в кассационной жалобе о возможности назначения наказания с применением положений ч.3 ст.68 УК РФ суд кассационной инстанции находит несостоятельными.

В соответствии с ч.2 ст.68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса РФ.

Согласно положениям ч.3 ст.68 УК РФ при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст.61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса РФ, а при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных ст.64 УК РФ, может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление.

Таким образом, из смысла приведенных норм Закона следует, что назначение наказания с применением ч.2 ст.68 УК РФ является обязанностью суда при наличии в действиях виновного лица рецидива преступлений, а применение требований ч.3 ст.68 УК РФ при наличии в действиях виновного лица рецидива преступлений, если судом будут установлены еще и смягчающие наказание обстоятельства, является правом суда, но не его обязанностью.

Оснований для применения к ФИО1 положений ч.3 ст.68 УК РФ, как об этом ставится вопрос в его жалобе, суд кассационной инстанции не усматривает, приняв во внимание характер и конкретные обстоятельства совершенных преступлений, данные о личности ФИО1 

С доводами кассационной жалобы о необоснованном неприменении судом ст.64 УК РФ при назначении наказания также согласиться нельзя. Суд правильно не применил ст.64 УК РФ при назначении наказания, так как ст.64 УК РФ применятся при наличии исключительных обстоятельств. Исключительность смягчающих обстоятельств закон связывает с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления. Причем суд должен прийти к выводу о том, что какое-либо отдельное исключительное обстоятельство существенно уменьшают степень общественной опасности совершенного преступления.

Оснований для применения ст.64 УК РФ к ФИО1 суд правильно не усмотрел, поскольку никаких исключительных обстоятельств по делу не усматривается, ФИО1 упорно не желает вставать на путь исправления и в четвертый раз подвергается уголовному наказанию за содеянное.

С учетом данных о личности ФИО1 суд первой инстанции не усмотрел оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ. Не усматривает их и суд кассационной инстанции.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ), с учетом фактических обстоятельств совершенных ФИО1 преступлений и степени их общественной опасности, суд кассационной инстанции не находит основании для изменения категории преступлений, за которые он осужден.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции допущено не было. 

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 6 части 1 статьи 40114 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, президиум 

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Советского районного суда г.Самары от 14.06.2017 года в отношении ФИО1 изменить:

- переквалифицировать его действия по преступлению от 26-27.10.2016г. в отношении потерпевшего ФИО11 с п. «в» ч.2 ст.161, ч.2 ст.162, на п.п. "в,г" ч.2 ст.161 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 3 /трех/ лет лишения свободы;

- приговор в части осуждения ФИО1 по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ отменить, производство по делу в этой части прекратить;

- на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, предусмотренных п. "в, г" ч.2 ст.161, ч.2 ст.159 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию назначить ФИО1 наказание в виде 3 /трех/ лет 6 /шести/ месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Председательствующий Л.П.Дроздова