Судья Пожарская О.И. 

<

данные изъяты>

УИД 

<

данные изъяты>RS0

<

данные изъяты>-65

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

<

данные изъяты> 

<

данные изъяты>

Московский областной суд в составе председательствующего судьи Глазыриной Н.В., 

при помощнике судьи Балуеве Д.В.,

с участием:

прокурора Борсука М.А.,

адвокатов Кожухаревой Е.В. и Горяевой Б.В.,

осуждённого ФИО1 по средствам видеоконференц-связи,

осуждённого ФИО3,

переводчика ФИО2,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Борсука М.А. и апелляционным (основной и дополнительным) жалобам адвоката Кабалкина Е.А., в защиту осуждённого ФИО1, на приговор Химкинского городского суда 

<

данные изъяты> от 

<

данные изъяты>, которым:

ФИО1, 

<

данные изъяты> года рождения, уроженец 

<

данные изъяты> Кыргызской Республики, гражданина Кыргызской Республики, женатый, имеющего на иждивении одного малолетнего ребенка, официально трудоустроенный в «Яндекс-Такси», зарегистрированный по адресу: Кыргызская Республика, 

<

данные изъяты>, д.Кургак-Кель, 

<

данные изъяты>, фактически проживающий по адресу: 

<

данные изъяты>, мкр.Подрезково, 

<

данные изъяты>, судимый:

25.09.2019г. мировым судьей судебного участка 

<

данные изъяты> Химкинского судебного района 

<

данные изъяты> по ч.3 ст.327 УК РФ (в редакции ФЗ от 

<

данные изъяты> № 420-ФЗ) к наказанию в виде штрафа в доход государства в размере 5 000 рублей.

Штраф не оплачен.

осуждён: 

по п. «а, б» ч.2 ст.165 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

по ч.2 ст.159 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

На основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев.

На основании ст.70 УК РФ к вновь назначенному наказанию полностью, в виде 5 000 рублей штрафа, присоединено неотбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка 

<

данные изъяты> Химкинского судебного района 

<

данные изъяты> от 

<

данные изъяты>, и по совокупности приговоров окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев и штрафа в размере 5 000 рублей в доход государства, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в колонии-поселении.

Наказание в виде штрафа исполнять самостоятельно.

ФИО1 зачтено в срок отбывания наказания время его содержания под стражей с 15 по 

<

данные изъяты> и с 

<

данные изъяты> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за два дня отбывания наказания в колонии-поселении, произведенного в соответствии с п. «в» ч.3.1 ст. 72 УК РФ.

ФИО3, 

<

данные изъяты> года рождения, уроженец 

<

данные изъяты> Кыргызской Республики, гражданин Кыргызской Республики, женатый, имеющий троих малолетних детей, официально трудоустроенный в ООО «МКМ 70», зарегистрированный по адресу: Кыргызская Республика, 

<

данные изъяты>, фактически проживающий по адресу: 

<

данные изъяты>, не судимый,

осуждён: 

по п. «а, б» ч.2 ст.165 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком на 2 года 6 месяцев.

Доложив материалы дела, заслушав объяснение прокурора Борсука, поддержавшего доводы представления и просившего его удовлетворить, апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, осуждённого ФИО1 и его адвоката Кожухаревой, поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших смягчить назначенное ФИО1 наказание, возражавших против удовлетворения представления в части усиления назначенного ему наказания и относительно гражданского иска, осуждённого ФИО3 и его адвоката Горяевой, возражавших против удовлетворения представления в части усиления назначенного ему наказания и относительно гражданского иска, апелляционные жалобы адвоката Кабалкина оставить без удовлетворения

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным в совершении причинения имущественного ущерба собственнику имущества путем обмана при отсутствии признаков хищения, группой лиц по предварительному сговору, причинившее особо крупный ущерб; в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

ФИО3 признан виновным в совершении причинения имущественного ущерба собственнику имущества путем обмана при отсутствии признаков хищения, группой лиц по предварительному сговору, причинившее особо крупный ущерб.

Преступления ФИО1 и ФИО3 совершены при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

В судебном заседании осуждённый ФИО1 свою вину в предъявленном ему обвинении признал в полном объеме.

В судебном заседании осуждённый ФИО3 свою вину в предъявленном ему обвинении признал частично.

В апелляционном представлении гос.обвинитель Борсук не оспаривая выводы суда о виновности осужденных, считает приговор суда незаконным в виду нарушения уголовно-процессуального закона.

Указывает, что судом при назначении ФИО1 и ФИО3 наказания небыли установлены и учтены смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные п. «и, к» ч.1 ст.61 УК РФ, однако суд при назначении последним наказания применил положения ч.1 ст.62 УК РФ, что не соответствует закону.

Обращает внимание на то, что на стадии предварительного следствия представитель потерпевшего ............» в лице ................ был признан гражданским истцом, в ходе судебного следствия гражданский иск не заявлял, однако в заявлении о продолжении рассмотрения дела без его участия просил удовлетворить гражданский иск в полоном объеме в виде полного возмещения причиненного вреда, однако суд в обжалуемом приговоре не указал, подлежит ли возмещению имущественный вред, причиненный потерпевшему. 

Кроме того, ФИО3 назначено наказание с применением ст.73 УК РФ, однако описательно-мотивировочная часть приговора не содержит мотивы принятого решения и ссылку на применение названной статьи.

Полагает, что оснований для применения в отношении ФИО3 положений, предусмотренных ст.15, 64, 82, 82.1 УК РФ не имеется, что судом оставлено без внимания. 

Просит приговор изменить, исключить указание о применении ч.1 ст.62 УК РФ, усилив назначенное наказание; изложить предмет гражданского иска представителя потерпевшего, какие меры приняты по заглаживанию вреда, подлежит ли возмещению имущественный вред, причиненный ООО «Шереметьево-Паркинг»; описать основания применения ст.73 УК РФ в отношении ФИО3 и отсутствие оснований для применения к нему ст.15, 64, 82, 82.1 УК РФ.

В апелляционных (основной и дополнительных) жалобах адвокат Кабалкин, не соглашаясь с приговором, считает его несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. 

Указывает, что в обжалуемом приговоре судом не приведены мотивы, по которым в отношении ФИО1 не может быть назначен более мягкий вид наказания, а также применены положения ст.53.1, ст.73 УК РФ.

Полагает, что судом при назначении ФИО1 наказания не учтен размер причиненного ущерба по ч.2 ст.159 УК РФ, который составляет 3 000 руб., а также его роль по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.165 УК РФ, признание вины и раскаяние в содеянном. При этом, ФИО3 назначено наказание с применением ст.73 УК РФ. 

Считает, что суду при назначении ФИО1 наказания с применением ч.2 ст.69 УК РФ следовало применить принцип поглощения менее строгого наказания более строгим.

Обращает внимание на то, что судом при назначении наказания применены положения ч.1 ст.62 УК РФ и решение по гражданскому иску. 

Указывает, что осуждённому ФИО1 не было разъяснено судом право на участие в судебных прениях, которым он впоследствии не воспользовался, поскольку не владеет русским языком и является юридически не грамотным.

Также суд не разъяснил ФИО1 о возможности использования его показаний в качестве доказательств по делу, в случае его последующего отказа от этих показаний.

Считает, что указанные обстоятельства существенно нарушили права ФИО1 на защиту.

Просит приговор изменить, смягчить назначенное ФИО1 наказание либо отменить приговор и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство.

Проверив представленные материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного преставления и апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу. 

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст.ст.304, 307-308 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие выводы суда о виновности ФИО1 и ФИО3 в содеянном, мотивированы выводы относительно квалификации преступлений, вида и размера наказания, судьбы вещественных доказательств. 

Из протоколов судебного заседания видно, что судебное следствие по делу проведено в соответствии с требованиями ст.ст.273-291 УПК РФ, в том числе из протокола судебного заседания и его аудиозаписи от 26.03.2024г. усматривается, что в судебном заседании присутствовал переводчик, при этом осуждённые ФИО1 и ФИО3 отвечали суду на русском языке, перед допросом последним судом разъяснено, что показания, данные ими в судебном заседании могут быть использованы в качестве доказательств по делу, в том числе и в случае последующего отказа от них, каждому из них предоставлено право участвовать в судебных прениях, от чего осуждённый ФИО1 отказался.

Суд принял предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. Дело рассмотрено в условиях, обеспечивающих исполнение сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. 

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, в ходе расследования уголовного дела и рассмотрении его судом, допущено не было.

Доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, собраны с соблюдением требований ст.ст.74, 86 УПК РФ и сомнений в их достоверности не имеется. Все представленные сторонами доказательства и версии судом были исследованы, проверены и им дана надлежащая оценка. Выводы суда о том, почему он принял доказательства и положил их в основу приговора, мотивированы и являются убедительными.

Признавая доказанной вину ФИО1 и ФИО3, суд не только перечислил доказательства, но и раскрыл их содержание.

Суд первой инстанции тщательно исследовал обстоятельства происшедшего, проверил все имеющиеся версии и доказательства, сопоставил их друг с другом, оценил собранные доказательства в их совокупности и пришел к обоснованному выводу об их достаточности для вывода о доказанности вины ФИО1 и ФИО3. 

Оснований сомневаться в выводах суда, а также оснований для иной оценки доказательств, не имеется и сторонами таких оснований не представлено. 

Действия ФИО1 и ФИО3 правильно квалифицированы по п. «а, б» ч.2 ст.165 УК РФ, как причинение имущественного ущерба собственнику имущества путем обмана при отсутствии признаков хищения, группой лиц по предварительному сговору, причинившее особо крупный ущерб, а также действия ФИО1 по ч.2 ст.159 УК РФ как мошенничество, то есть хищения чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Доказанность вины ФИО1 и ФИО3, квалификация их действий сторонами не оспариваются.

При назначении ФИО1 наказания, судом были учтены конкретные обстоятельства, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о его личности, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, наличие смягчающих (признание вины и раскаяние в содеянном, наличие на иждивении малолетнего ребенка, состояние здоровья подсудимого, оказание материальной помощи членам семьи и близким родственникам) и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, в связи с чем пришел к правильному выводу, что за совершенные преступления ФИО1 должно быть назначено наказание в виде лишения свободы, поскольку цели наказания могут быть достигнуты исключительно при условии назначения последнему наказания в виде реального лишения свободы, в пределах санкций ч.2 ст.165, ч.2 ст.159 УК РФ, а назначение наказания с применением положений ст.53.1 УК РФ не будет способствовать задачам исправления ФИО1 и предупреждения совершения им новых преступлений.

При назначении ФИО3 наказания, судом были учтены конкретные обстоятельства, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о его личности, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, наличие смягчающих (частичное признание вины, наличие на иждивении малолетних детей, беременность супруги подсудимого, частичное возмещение ущерба, причиненного преступлением, состояние здоровья подсудимого и его матери, оказание материальной помощи членам семьи и близким родственникам) и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, в связи с чем пришел к правильному выводу, что за совершенное преступление ФИО3 должно быть назначено наказание в виде лишения свободы, фактически применив положения ст.73 УК РФ, о чем указал в резолютивной части приговора, с чем соглашается суд апелляционной инстанции, поскольку данная мера наказания будет достаточной для его исправления, а назначение ему наказания с применением положений ст.53.1 УК РФ не будет способствовать задачам исправления ФИО3 и предупреждения совершения им новых преступлений.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает необходимым внести в описательно-мотивировочную часть приговора изменения, указав о применении при назначении ФИО3 наказания положений ст.73 УК РФ.

Иных обстоятельств, обуславливающих смягчение наказания ФИО1 и ФИО3, но не установленных судом и не учтенных в полной мере на момент постановления приговора, по делу не усматривается.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 

<

данные изъяты> N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", в качестве смягчающего наказание обстоятельства суд вправе признать наличие несовершеннолетних детей при условии, что виновный принимает участие в их воспитании, материальном содержании и преступление не совершено в отношении этих детей, наличие на иждивении виновного престарелых лиц, его состояние здоровья.

Признавая наличие у осужденного ФИО1 малолетнего ребенка, оценивая данное обстоятельство, как смягчающее наказание осужденного, суд первой инстанции основывался только на показаниях осужденного о наличии у него малолетнего ребенка, при этом фамилия, имя и отчество ребенка, дата его рождения, место проживания не выяснялись и в материалах уголовного дела документы, подтверждающие наличие указанного осужденным ребенка, его возраст и отцовство отсутствуют, в связи с чем признание данного обстоятельства смягчающим наказание осужденного ФИО1 не соответствует требованиям уголовного закона, что в свою очередь свидетельствует и о несправедливости назначенного осужденному наказания.

Также, суд при назначении наказания осуждённому ФИО3 признал в качестве смягчающего наказание обстоятельства состояние здоровья подсудимого, однако в ходе допроса ФИО3, последний суду пояснил, что хронических заболеваний у него не имеется, при этом иных вопросов относительно его состояния здоровья ему участниками процесса не задавалось и таких сведений в материалах дела не имеется, в связи с чем признание данного обстоятельства смягчающим наказание осужденного ФИО3 не соответствует требованиям уголовного закона, что в свою очередь свидетельствует и о несправедливости назначенного осужденному наказания.

Поскольку апелляционное представление стороной обвинения об ухудшении положения осужденных ФИО1 и ФИО3 в части исключения указанных выше смягчающих наказание обстоятельств и в связи с этим усиления назначенного наказания не подавалось, судебная коллегия лишена возможности внести соответствующие изменения в приговор в отношении ФИО1 и ФИО3. 

Исходя из фактических обстоятельств дела и степени общественной опасности совершенного ФИО3 деяния, суд апелляционной инстанции не усматривает достаточных и разумных оснований для изменения категории преступления в рамках применения положений ч.6 ст.15 УК РФ.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, которые с применением ст.64 УК РФ дают право на назначение осужденному более мягкого наказания, чем предусмотрено законом, судом апелляционной инстанции не усматривается. 

Доводы апелляционного представления о наличии либо отсутствии оснований назначения ФИО3 наказания с применением ст.82, ст.82.1 УК РФ проверке не подлежат, поскольку он не является единственным родителем и не состоит на учете в НД.

Согласно положений ч.1 ст.62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.

Поскольку судом первой инстанции при назначении ФИО1 и ФИО3 наказание смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" ч.1 ст.61 УК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами апелляционного представления об исключении при назначении осужденным ФИО1 и ФИО3 наказания применение положений ч.1 ст.62 УК РФ, и усилению последним назначенного наказания. 

Поскольку при назначении одинакового наказания за преступления, входящие в совокупность, принцип поглощения менее строгого наказания более строгим может быть применен только в случае, если эти наказания назначены в максимальных размерах санкции соответствующих статей, а ФИО1 назначено наказания за каждое из преступлений по 2 года лишения свободы, доводы жалобы о том, что суду следовало применить именно данный принцип при назначении ФИО1 наказания, суд апелляционной инстанции признает несостоятельными. 

Однако, из материалов дела усматривается, что приговором мирового судьи судебного участка 

<

данные изъяты> Химкинского судебного района 

<

данные изъяты> от 25.09.2019г. ФИО1 осуждён по ч.3 ст.327 УК РФ (в редакции ФЗ от 

<

данные изъяты> № 420-ФЗ), то есть за преступление небольшой тяжести, к наказанию в виде штрафа в доход государства в размере 5 000 рублей.

В соответствии с п. «а» ч.1 ст.83 УК РФ, лицо, осужденное за совершение преступления, освобождается от отбывания наказания, если обвинительный приговор суда не был приведен в исполнение в течение двух лет при осуждении за преступление небольшой тяжести.

Согласно справке мирового судьи судебного участка 

<

данные изъяты> Химкинского судебного района 

<

данные изъяты> от 06.08.2024г. приговор мирового судьи судебного участка 

<

данные изъяты> Химкинского судебного района 

<

данные изъяты> от 25.09.2019г. которым ФИО1 осуждён по ч.3 ст.327 УК РФ (в редакции ФЗ от 

<

данные изъяты> № 420-ФЗ), к наказанию в виде штрафа в доход государства в размере 5 000 рублей, не исполнен.

Поскольку обвинительный приговор мирового судьи судебного участка 

<

данные изъяты> Химкинского судебного района 

<

данные изъяты> от 25.09.2019г. ФИО1 осуждён по ч.3 ст.327 УК РФ (в редакции ФЗ от 

<

данные изъяты> № 420-ФЗ) в отношении ФИО1 не был приведен в исполнение в течение 2 лет со дня вступления его в законную силу, осужденный подлежал освобождению от отбывания наказания в виде штрафа по данному приговору, что в силу ч.2 и ч.6 ст.86 УК РФ аннулирует все правовые последствия, предусмотренные уголовным законом, связанные с судимостью.

В связи с исключением из приговора судимости от 25.09.2019г. также подлежит исключению указание на назначение окончательного наказания ФИО1 в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров.

Вид учреждения для отбывания ФИО1 наказания правильно определен судом исходя из требований ч.1 ст.58 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 389.22, статьи 389.24 и пункта 3 части 1 статьи 389.26 УПК РФ в их взаимосвязи, вправе изменить или отменить приговор в части гражданского иска, предъявленного с соблюдением требований части 2 статьи 44 УПК РФ.

Из материалов дела усматривается, что 20.04.2023г. при допросе в качестве представителя потерпевшего ............. ............, последний просил признать ............. гражданским истцом, что следователем было удовлетворено. Согласно поданного ФИО4 в Химкинский городской суд ходатайства, последний просит в дальнейшем рассматривать дело в его отсутствие, а также удовлетворить гражданский иск в полоном объеме. Однако гражданский иск представителя потерпевшего в материалах уголовного отсутствует, и судом первой инстанции не рассматривался.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения апелляционного представления в части изложения в мотивировочной части приговора подлежит ли возмещению имущественный вред, причиненный ............ суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 38913, 38920, 38928 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Химкинского городского суда 

<

данные изъяты> от 

<

данные изъяты> в отношении ФИО1 и ФИО3 – изменить.

Указать в описательно-мотивировочной части приговора о применении положений ст.73 УК РФ при назначении ФИО3 наказания. 

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о применении положений ч.1 ст.62 УК РФ при назначении ФИО1 и ФИО3 наказания по преступлению, предусмотренному п. «а, б» ч.2 ст.165 УК РФ.

Исключить из вводной части приговора указание на наличие у ФИО1 судимости по приговору мирового судьи судебного участка 

<

данные изъяты> Химкинского судебного района 

<

данные изъяты> от 25.09.2019г. (в редакции ФЗ от 

<

данные изъяты> № 420-ФЗ).

Исключить из резолютивной части приговора указание на назначение ФИО1 на основании ст.70 УК РФ наказания путем полного присоединения неотбытого наказания по приговору мирового судьи судебного участка 

<

данные изъяты> Химкинского судебного района 

<

данные изъяты> от 

<

данные изъяты>, в виде штрафа в размере 5 000 рублей;

Усилить назначенное ФИО1 наказание по п. «а, б» ч.2 ст.165 УК РФ до 2 лет 2 месяцев лишения свободы.

Считать ФИО1 осужденным на основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных п. «а, б» ч.2 ст.165 УК РФ и ч.2 ст.159 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, усилить ФИО1 наказание до 2 лет 7 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в колонии-поселении.

Усилить ФИО3 наказание по п. «а, б» ч.2 ст.165 УК РФ до 2 лет 8 месяцев лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ, увеличить ФИО3 испытательный срок до 2 лет 8 месяцев. 

В остальном приговор оставить без изменения. 

Апелляционные жалобы адвоката Кабалкина Е.А. – оставить без удовлетворения.

Апелляционное представление – удовлетворить частично. 

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осуждённой, содержащейся под стражей, в тот же срок со дня вручения ей копии судебного решения.

Осуждённая вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Судья Н.В. Глазырина