Судья Абидов М.Г. дело № 22-222/2021 

А п е л л я ц и о н н о е п о с т а н о в л е н и е

г. Нальчик 16 марта 2021 года

Верховный Суд Кабардино-Балкарской Республики 

в составе: 

председательствующего - судьи Эфендиева М.А.,

при исполнении обязанностей секретаря судебного заседания помощником судьи Гятовой С.Г., 

с участием прокурора Маргушева А.В.,

оправданного ФИО1,

защитника – адвоката Гобедашвили З.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление помощника прокурора Зольского района КБР Багова А.Ф. на приговор Зольского районного суда КБР от 22 декабря 2020 года, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, 

<

данные изъяты>, зарегистрированный и проживающий по адресу: КБР, 

<

адрес>,

оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ.

Избранная мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена.

За ФИО1 признано право на реабилитацию и право на возмещение имущественного и морального вреда путем обращения в суд. 

Заслушав доклад судьи Эфендиева М.А., выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции 

у с т а н о в и л :

Органами предварительного следствия ФИО1 обвинялся в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ по признакам: кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

ФИО1 виновным себя не признал.

В апелляционном представлении помощник прокурор Зольского района КБР Багов А.Ф., считая приговор в отношении ФИО1 незаконным, несправедливым и необоснованным, просит его отменить и направить уголовное дело в тот же суд на новое судебное разбирательство в ином составе суда со стадии подготовки к судебному заседанию.

Мотивирует тем, что вопреки выводам суда явка с повинной ФИО1 о совершенной им краже мобильного телефона получена в устной форме и в соответствии с ч.3 ст.141 УПК РФ занесена в протокол, который подписан ФИО1 и лицом, принявшим данное заявление. Протокол явки с повинной получен сразу после опроса ФИО1, при этом последнему до начала опроса, под роспись разъяснены право не свидетельствовать против самого себя, а также требования ч.1.1 ст.144 УПК РФ.

Указывает, что судом в ходе судебного следствия указанные обстоятельства у подсудимого не выяснялись.

Также обращает внимание на то, что осмотр места происшествия проведен до возбуждения уголовного дела следователем в пределах своей компетенции в связи с проверкой сообщения о преступлении, поступившего в ОМВД России по Зольскому району от потерпевшей, и участие ФИО1 в осмотре не противоречит закону. 

Считает, что изменение подсудимым ФИО1 своих показаний необходимо расценивать как способ защиты, в целях избежать от уголовной ответственности.

По мнению автора представления, об умысле ФИО1 на тайное хищение чужого имущества свидетельствует то обстоятельство, что после совершения кражи он выключил телефон, а на поступающие на похищенный мобильный телефон звонки не отвечал. При этом родственнику К.Б., который находился вместе с ним, о том, что, якобы, подобрал телефон, не сообщил.

При указанных обстоятельствах считает, что доводы стороны защиты и суда об отсутствии события преступления, как и состава преступления в действиях ФИО1, являются несостоятельными.

Кроме того указывает, что в описательно-мотивировочной части приговора вопреки требованиям положений п.15 Постановления пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года №55 «О судебном приговоре» не отражены обстоятельства дела, установленные судом.

В возражении на апелляционное представление адвокат Гобедашвили З.В. в интересах ФИО1 просит приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя без удовлетворения.

Считает, что утверждение государственного обвинителя о том, что протокол явки с повинной получен сразу после опроса ФИО1, при этом последнему до начала опроса, под роспись разъяснены право не свидетельствовать против себя самого, а также требования ч.1.1 ст. 144 УПК РФ, не соответствует действительности.

Как установлено в ходе расследования уголовного дела, в ходе предварительного слушания и судебного разбирательства, протокол явки с повинной от 22.04.2020 г., полученный от гражданина ФИО1 в помещении УУП № 12 ОМВД России по Зольскому району КБР, составлен с нарушением принципа добровольности, и явка с повинной получена без предварительной консультации с адвокатом.

Относительно протокола осмотра место происшествия считает, что суд совершенно справедливо указал в приговоре, что в силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

По мнению автора возражения следует, что из исследованных в судебном заседании показаний свидетелей обвинения Т.З.А., Г.А.Р., Т.Г.А. и потерпевшей М.Л.Н. становится очевидно, что они являются производными от объяснений и признательных показаний ФИО1, данных им при допросе в качестве подозреваемого на предварительном следствии, от которых он в последующем отказался, то есть содержащиеся в них сведения стали известны им со слов подсудимого, сами очевидцами событий, имеющих юридическое значение для разрешения дела, по существу не явились.

Считает, что в апелляционном представлении государственного обвинителя умышленно не акцентируется внимание на то, что в своем заявлении в полицию от 22.04.2020 года потерпевшая М.Л.Н. указывает, что она утеряла принадлежащий ей мобильный телефон.

В своих заявлениях от 11 мая и 20 мая 2020 года, поданных в прокуратуру Зольского района, а также в ходе предварительного слушания по делу потерпевшая М.Л.Н. подтвердила тот факт, что принадлежащий ей сотовый телефон она утратила и никаких претензий к подсудимому не имеет. Далее в ходе следствия, предварительного слушания, судебного заседания потерпевшая М.Л.Н. дала одинаковые показания, а именно, что телефон она утеряла по собственной невнимательности и место, где она утратила свой телефон, ей неизвестно.

Считает, что исходя из изложенного, можно сделать вывод о том, что в действиях подсудимого отсутствует объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 158 УК РФ, поскольку никаких активных противоправных действий по изъятию и неправомерному завладению принадлежащего М.Л.Н. мобильного телефона ФИО1 не совершал, а на момент его обнаружения указанный телефон выбыл из владения потерпевшей без участия ФИО1, то есть без целенаправленных активных действий подсудимого.

Обращает внимание суда на то, что ФИО1, нашедший телефон, не предпринимал каких-либо действий, направленных на завладение последним, то есть не передавал кому-либо телефон, не прятал его, не выключал телефон, не уменьшал громкость, не извлекал СИМ-карту, и.т.д.

Считает, выводы суда об отсутствии в представленных стороной обвинения доказательствах фактов, свидетельствующих о событии преступления и причастности к нему ФИО1, основаными на объективном, полном, всестороннем анализе совокупности всех исследованных в судебном заседании доказательств, представленных как стороной обвинения, так и стороной защиты.

Также указывает, что вопреки доводам апелляционного представления суд отразил суть всех исследованных доказательств и мотивировал, что собранными следствием доказательствами, основанными на первичных показаниях самого ФИО1, от которых он впоследствии отказался, не подтвердилась версия обвинения о совершении вменяемого преступления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и возражения на неё, выслушав мнение прокурора Маргушева А.В., поддержавшего доводы апелляционного представления, а также полагавшего приговор, постановление о назначении предварительного слушания и постановление по итогам предварительного слушания подлежащими отмене, а уголовное дело направлению в суд первой инстанции на новое судебное разбирательство, мнение оправданного ФИО1 и его защитника - адвоката Гобедашвили З.В. полагавших приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя без удовлетворения, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены приговора или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются, в том числе, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

В соответствии с п. 6 Постановления Пленума ВС РФ от 29.11.2016 "О судебном приговоре" в описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений пунктов 3, 4 части 1 статьи 305, пункта 2 статьи 307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.

С учетом положений ст. 74 и ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ о том, какие сведения могут признаваться доказательствами по уголовному делу, суд в описательно-мотивировочной части приговора не вправе ограничиваться перечислением доказательств или указанием на протоколы процессуальных действий и иные документы, в которых они отражены, а должен раскрыть их основное содержание.

Приговор суда указанным требованиям не соответствует.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.305 УПК РФ, в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора должны быть изложены обстоятельства уголовного дела, установленные судом. 

Суд в нарушение п.2 ч.1 ст.305 УПК РФ не изложил в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства уголовного дела, установленные судом, что является одним из оснований для отмены оправдательного приговора.

Рассмотрев уголовное дело в отношении ФИО1, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии по делу, как события преступления, так и в действиях ФИО1 состава преступления и постановил оправдательный приговор.

Так, оценивая в приговоре доказательства, а именно показания подсудимого и отдав предпочтение показаниям ФИО1, данным им в судебном заседании и при допросе в качестве обвиняемого, суд первой инстанции указал, что они согласуются с иными доказательствами по делу и обстоятельствами, установленными по делу. 

Однако судом не указано в приговоре и не приведен анализ того, с какими именно доказательствами по уголовному делу согласуются показания ФИО1, данные им в судебном заседании и при допросе в качестве обвиняемого, в связи с чем, суд отдает им предпочтение.

Кроме того, судом не дана надлежащая оценка всем доказательствам, представленным стороной обвинения, в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ, с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности для правильного рассмотрения уголовного дела. 

Содержание и оценка исследованных в судебном заседании доказательств в приговоре, как того требует уголовно-процессуальный закон, не приведены. 

Раскрывая содержание только протокола осмотра места происшествия и сопоставляя его с показаниями лиц, участвовавших при его проведении, суд первой инстанции оставляет без анализа и раскрытия содержания такие доказательства как: показания потерпевшей; содержание видеозаписи; заключение дактилоскопической экспертизы; показания свидетелей – сотрудников полиции изымавших телефон, и т.д.

Тем самым судом в приговоре не приведены мотивы и убедительные основания несоответствия тех или иных доказательств фактическим обстоятельствам дела, отсутствуют убедительные выводы основанные на доказательствах, имеющихся в материалах дела подтверждающие причастность, либо непричастность ФИО1 к совершению инкриминируемого ему преступления.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым обратить внимание на допущенные судом первой инстанции противоречия в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора.

Так, суд первой инстанции, установив, что выводы обвинения о виновности подсудимого в инкриминируемом ФИО1 деянии, приведенные в обвинительном заключении, не подтверждаются имеющимися доказательствами, пришел к выводу об отсутствии как события преступления, так и в действиях ФИО1 состава преступления.

Однако это два взаимоисключающих вывода, установив отсутствие события преступления, суду первой инстанции не было необходимости входить в оценку наличия состава преступления в действия ФИО2 

Кроме того, в резолютивной части приговора судом первой инстанции основанием оправдания ФИО2 указано - не установление события преступления, то есть имеются противоречия между описательно-мотивировочной и резолютивной частями приговора относительно оснований оправдания. 

Помимо указанного судом допущены нарушения при проведении предварительного слушания.

Согласно ч.1 ст.259 УПК РФ в ходе каждого судебного заседания ведется протокол. В ходе судебного заседания судов первой и апелляционной инстанций составляется протокол в письменной форме и ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи (аудио-протоколирование). При рассмотрении уголовного дела в закрытом судебном заседании использование средств аудиозаписи не допускается.

Так, согласно ч.1 ст.234 УПК РФ суд первой инстанции назначил предварительное слушание в закрытом судебном заседании. 

В протоколах судебного заседания от 09 июля 2020 года и от 23 июля 2020 года по предварительному слушанию, судом первой инстанции не указано проведение судебного заседания в закрытом порядке.

В нарушение требований ч.1 ст.234 УПК РФ в судебном заседании по предварительному слушанию велась аудиозапись, что подтверждается приложенными к материалам уголовного дела двумя CD-дисками с аудиозаписью судебных заседаний предварительного слушания (том 2, л.д. 77, 103). 

Согласно требованиям ч. ч. 2, 3 ст. 236 УПК РФ по результатам предварительного слушания судья принимает судебное решение, которое оформляется, в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 227 УПК РФ, то есть постановлением. В судебном решении, принятом по результатам предварительного слушания, должны быть отражены результаты рассмотрения заявленных ходатайств и поданных жалоб.

В нарушении требований ч. 3 ст. 236 УПК РФ судом первой инстанции в постановлении от 23 июля 2020 года о назначении судебного заседания по итогам предварительного слушания не отражены результаты рассмотрения заявленных стороной защиты ходатайств о признании недопустимыми доказательствами по делу: протокола допроса в качестве подозреваемого ФИО1 от 22.04.2020г; протокола осмотра места происшествия от 22.04.2020 года. 

Приведенные выше нарушения уголовно-процессуального закона, связанные с несоблюдением процедуры судопроизводства при принятии судебного решения, являются существенными.

При изложенных обстоятельствах, приговор не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене. 

С учетом приведенных выше нарушении закона, допущенных судом первой инстанции при проведении предварительного слушания по делу, подлежат отмене постановление судьи о назначении предварительного слушания от 26 июня 2020 года и постановление суда от 23 июля 2020 года по итогам предварительного слушания, с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, со стадии подготовки дела к судебному разбирательству.

Поскольку приговор отменяется ввиду существенного нарушения судом первой инстанции уголовно-процессуального закона, то доводы апелляционного представления подлежат проверке и оценке судом первой инстанции при новом судебном разбирательстве.

При вынесении оправдательного приговора судом была отменена избранная в отношении ФИО1 мера пресечения. В целях обеспечения рассмотрения уголовного дела в разумные сроки, обеспечения явки ФИО1 в суд в назначенное время, суд апелляционной инстанции считает необходимым избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

п о с т а н о в и л:

Приговор Зольского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 22 декабря 2020 года в отношении ФИО1, постановление судьи Зольского районного суда КБР о назначении предварительного слушания от 26 июня 2020 года и постановление Зольского районного суда КБР от 23 июля 2020 года по итогам предварительного слушания, отменить.

Уголовное дело направить в тот же суд на новое судебное разбирательство в ином составе суда, со стадии подготовки дела к судебному разбирательству.

Избрать в отношении ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. 

Апелляционное постановление может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл.45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10 - 401.12 УПК РФ.

При этом осуждённый (оправданный) подсудимый вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий