дело № 22-611/2024 судья Цыгульская С.Н.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

14 марта 2024 года г.Тула

Тульский областной суд в составе:

председательствующего судьи Сахаровой Е.А.,

при ведении протокола помощником судьи Жуковой С.В.,

с участием:

прокурора Безверхой Т.В.,

осужденного ФИО4 (в режиме видеоконференцсвязи),

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнение к ней осужденного ФИО4, апелляционное представление прокурора на приговор Донского городского суда Тульской области от 06 октября 2023 года, по которому

ФИО4 осужден по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Сахаровой Е.А., кратко изложившей содержание приговора суда, существо апелляционных жалоб осужденного и апелляционного представления прокурора, выслушав выступления участников процесса, суд апелляционной инстанции

установил:

приговором Донского городского суда Тульской области от 06 октября 2023 года

ФИО4, 

<

данные изъяты>, судимый 11 февраля 2015 года Новомосковским городским судом Тульской области (с учетом изменений, внесенных в приговор постановлением президиума Тульского областного суда 23 января 2018 года) по ч.3 ст.30, п.«б» ч.3 ст.228.1, ч.2 ст.228 УК РФ к 7 годам 10 месяцам лишения свободы, освобожден по отбытии наказания 09 декабря 2022 года;

осужден по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу; постановлено на основании п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания под стражей с 22 сентября 2023 года до дня вступления приговора в законную силу зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решена судьба вещественных доказательств.

Согласно приговору суда ФИО4 осужден за покушение на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, при этом преступление не доведено им до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено в г.Донском Тульской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный ФИО4 находит приговор суда несправедливым и необоснованным ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушений уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона. Указывает, что добровольно рассказал о месте нахождения наркотического средства, что подтверждается его показаниями на предварительном следствии и показаниями ФИО3; в материалах дела отсутствуют данные, подтверждающие осведомленность правоохранительных органов о месте хранения и количестве наркотических средств; в ходе личного досмотра у него не было обнаружено запрещенных к обороту предметов и веществ; телефон был у него изъят после сообщения им информации о закладке, местонахождение которой подтверждается также показаниями понятых ФИО1, ФИО2; до возбуждения уголовного дела в ходе личного досмотра он дал признательные показания об обстоятельствах совершения преступления, предоставил данные своего мобильного телефона. Сообщает, что ему известно о фактах участия ФИО1 в качестве понятого и свидетеля по другим уголовным делам, в связи с чем считает его заинтересованным лицом, а проведенные с его участием следственные действия считает незаконными. Полагает, что суд неправильно квалифицировал его действия как покушение на преступление и что они подлежат квалификации как приготовление к преступлению. Считает, что суд не в полной мере учел обстоятельства, смягчающие наказание – его заболевания, полное признание вины, раскаяние в содеянном, предоставление информации, имеющей значение для раскрытия и расследования преступления и необоснованно не применил к нему положения ч.3 ст.68 УК РФ.

Просит приговор отменить и прекратить уголовное дело, а также просит учесть все обстоятельства, смягчающие наказание, применить положения ч.3 ст.68 УК РФ и снизить срок наказания до отбытого им срока.

В апелляционном представлении прокурор находит приговор суда незаконным и необоснованным, подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона, нарушения требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации, несправедливости приговора. Полагает, что при назначении наказания ФИО4 суд не в достаточной степени учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, обстоятельства содеянного, данные о его личности, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, что повлекло назначение несправедливого наказания. Просит приговор изменить, смягчить назначенное осужденному наказание.

В судебном заседании осужденный ФИО4 поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, просил приговор суда изменить и смягчить назначенное ему наказание; прокурор Безверхая Т.В. поддержала доводы апелляционного представления и просила смягчить наказание, назначенное осужденному.

Выслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Обвинительный приговор в отношении ФИО4 постановлен по итогам справедливого судебного разбирательства и соответствуюет положениям ст.299, 304, 307, 14, 252 УПК РФ. 

Вывод суда о доказанности вины ФИО4 в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере подтверждается доказательствами, приведенными в приговоре, и оцененными судом с соблюдением требований ст.88 УПК РФ, его действиям дана правильная юридическая оценка по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ.

В судебном заседании ФИО4 вину в совершении инкриминируемого преступления признал полностью, от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предусмотренным ст.51 Конституции РФ, подтвердил свои показания, которые дал в ходе дознания.

В ходе дознания ФИО4 вину признал полностью и дал полные и подробные показания об обстоятельствах совершенного им преступления.

Его признательные показания полностью согласуются с показаниями свидетелей ФИО3, ФИО1, ФИО2, данными ими в ходе дознания, заключением эксперта №97 от 21.03.2023, протоколом осмотра предметов от 21.03.2023, протоколом осмотра предметов и документов от 16.03.2023, протоколом личного досмотра ФИО4 от 28.02.2023, протоколом проведения ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 28.02.2023, вещественными доказательствами по делу: веществом - смесью (препаратом), содержащим наркотические средства - диацетилморфин (героин), ацетилкодеин-6-моноацетилморфин общей массой 0,69 г, мобильным телефоном марки «Infinix X 676С», принадлежащим ФИО4 в котором переписка о приобретении наркотического средства, чек о его оплате, фото с местом тайника закладки наркотического средства.

Указанные доказательства непосредственно, полно и всесторонне исследованы в судебном заседании с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, их достоверность и допустимость в суде первой инстанции стороной защиты не оспаривалась. Данных о том, что свидетели были заинтересованы в оговоре ФИО4, судом не установлено, не представлено таких сведений и в суд апелляционной инстанции. 

Доводы апелляционной жалобы о незаконности проведенных с участием свидетеля ФИО1 оперативных и следственных действий ввиду того, что он являлся понятым и свидетелем по другим уголовным делам, не связанным с настоящим уголовным делом, суд апелляционной инстанции находит несостоятельным. Участие ФИО1 в качестве понятого при производстве следственных действий по иным уголовным делам, его участие в других делах в качестве свидетеля - не является основанием для признания недопустимыми доказательствами протокола личного досмотра ФИО4 от 28.02.2023 и протокола проведения ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 28.02.2023.

Представленные следствию материалы ОРМ содержат сведения о наличии у сотрудников правоохранительных органов оперативной информации о причастности ФИО4 к незаконному обороту наркотических средств, в ходе проведенных ОРМ указанная информация нашла свое подтверждение. Суд правильно признал, что материалы ОРМ представлены органу предварительного расследования в установленном порядке и закреплены путем производства соответствующих следственных действий.

Оснований ставить под сомнение вывод суда об относимости, допустимости и достоверности представленных стороной обвинения доказательств, на которых суд основал свои выводы о доказанности вины ФИО4 в предъявленном ему обвинении, суд апелляционной инстанции не усматривает. Суд проверил и оценил их в соответствии со ст.87,88 УПК РФ, мотивировал свои выводы в приговоре. 

Согласно протоколу судебного заседания судебное разбирательство проведено с соблюдением требований ст.273-291 УПК РФ, стороны не были ограничены в реализации гарантированных им уголовно-процессуальным законом прав, все заявленные ими ходатайства разрешены судом в установленном законом порядке, протоколы допросов свидетелей и письменные доказательства оглашены в соответствии с положениями ч.1 ст.281, ст.285 УПК РФ. Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, судом не допущено.

Проанализировав и оценив в совокупности исследованные в судебном заседании доказательства, суд признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу и подтверждающими вину ФИО4 в совершении им инкриминируемого преступления; правильно установил фактические обстоятельства преступления и верно квалифицировал его действия по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ как покушение на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, принимая по внимание, что осужденный совершил действия, непосредственно направленные на незаконное приобретение наркотического средства: заказал наркотическое средство путем использования мессенджера «WhatsApp» у продавца «Ахмат», оплатил его приобретение, получив его координаты от продавца, прибыл к тайнику, в котором находилось оплаченное им наркотическое средство. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переквалификации действий осужденного на ч.1 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ, как о том он указывает в апелляционной жалобе.

Оснований для отмены приговора с прекращением уголовного дела в отношении ФИО4 суд апелляционной инстанции также не усматривает.

С учетом установленного факта изобличения ФИО4 в преступлении, предусмотренном ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ, в результате проведенного комплекса оперативно-розыскных мероприятий, причем в таких условиях, когда обнаружение «героина» оперативным сотрудником в ходе обследования являлось по существу неизбежным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания в действиях ФИО4 добровольной выдачи наркотического средства.

Между тем, то обстоятельство, что осужденный в ходе его личного досмотра рассказал об обстоятельствах незаконного приобретения наркотического средства и предоставил данные своего мобильного телефона, суд обоснованно признал смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ – активное способствование раскрытию и расследованию преступления. 

В то же время, суд апелляционной инстанции считает неправомерной ссылку суда в приговоре как на доказательство вины ФИО4 на показания свидетеля ФИО3 в части сообщения им со слов самого осужденного об обстоятельствах совершения им преступления. 

В силу ст.89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

В соответствии со ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, что исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений об обстоятельствах совершенных преступлений.

Руководствуясь правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 23.12.2014 № 3011-О, и принимая во внимание отсутствие в материалах уголовного дела сведений, подтверждающих, что в ходе личного досмотра ФИО4 как лица, заподозренного в совершении преступления, и при проведении с его участием ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» сотрудник полиции ФИО3 разъяснил ему право не свидетельствовать против самого себя и пользоваться услугами адвоката, не обеспечил ему возможность осуществления этих прав, суд апелляционной инстанции полагает необходимым исключить из числа доказательств показания свидетеля ФИО3 в части, касающейся обстоятельств преступления, ставших ему известными от самого осужденного.

Как следует из приговора, назначая ФИО4 наказание, суд в должной мере учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о его личности, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, обстоятельства, отягчающие наказание – рецидив преступлений, а также смягчающие наказание обстоятельства – полное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья и активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Иных обстоятельств, подлежащих в соответствии с ч.1 ст.61 УК РФ обязательному учету в качестве смягчающих наказание ФИО4, по делу не усматривается.

Вывод о необходимости назначения ФИО4 наказания в виде реального лишения свободы с учетом требований ч.3 ст.66 УК РФ и об отсутствии оснований для применения положений ст.64, 53.1, 73, ч.1 ст.62 УК РФ убедительно мотивирован судом, с ним согласен суд апелляционной инстанции.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что определяя размер наказания, суд недостаточно учел установленные им смягчающие наказание обстоятельства, поведение осужденного после совершения преступления, в связи с чем неоправданно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения ч.3 ст.68 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что по своему размеру назначенное ФИО4 наказание несоразмерно содеянному, а потому полагает необходимым применить положения ч.3 ст.68 УК РФ и смягчить осужденному наказание. 

Требования ст.58, 72 УК РФ при определении вида исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, и при зачете в срок лишения свободы времени его содержания под стражей до вступления приговора суда в законную силу, судом соблюдены.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы осужденного заслуживающими внимания и полагает необходимым изменить приговор суда в отношении ФИО4 по основаниям, предусмотренным п.4 ст.38915, ч.2 ст.38918 УПК РФ ввиду его несправедливости вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания.

Руководствуясь ст. 38915, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор Донского городского суда Тульской области от 06 октября 2023 года в отношении ФИО4 изменить:

исключить из числа доказательств показания свидетеля ФИО3 в части его показаний об обстоятельствах преступления, ставших ему известными от осужденного ФИО4;

с применением положений ч.3 ст.68 УК РФ смягчить ФИО4 назначенное наказание до 08 (восьми) месяцев лишения свободы.

В остальном приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного и дополнение к ней – без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в кассационном порядке, установленном гл.47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу путем подачи кассационной жалобы, представления через суд первой инстанции, а осужденным в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий