44у-35 /2019 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

ПРЕЗИДИУМА КАЛИНИНГРАДСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА 

г. Калининград 09 сентября 2019 года

Президиум Калининградского областного суда в составе:

председательствующего Ларина Н.В. 

членов президиума Костикова С.И., Крамаренко О.А.,

ФИО1, ФИО2, 

ФИО3 

при секретаре Журавлеве П.И.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Сапрыкина Э.А. на приговор Ленинградского районного суда г. Калининграда от 23 ноября 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 22 апреля 2019 года.

По приговору Ленинградского районного суда г. Калининграда от 23 ноября 2018 года

ФИО4, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

данные изъяты>, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 159.5 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч. 3 ст. 290 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с лишением права занимать должности в органах внутренних дел, связанные с осуществлением функций представителя власти и организационно-распорядительных функций на срок 3 года. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 4 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима с лишением права занимать должности в органах внутренних дел, связанные с осуществлением функций представителя власти и организационно-распорядительных функций на срок 3 года.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с домашнего ареста на заключение под стражу; срок наказания постановлено исчислять с 23 ноября 2018 года. 

В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей со 02 октября по 28 декабря 2017 года и с 23 ноября 2018 года до вступления приговора в законную силу засчитано в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. 

В соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время содержания под домашним арестом с 28 декабря 2017 года по 23 ноября 2018 года засчитано в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Этим же приговором осуждены ФИО5, ФИО6, уголовное дело в отношении которых в кассационном порядке не проверяется.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 22 апреля 2019 года приговор изменен: действия ФИО4 переквалифицированы с ч. 3 ст. 159.5 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 159.5 УК РФ, по которой назначено 11 месяцев исправительных работ с удержанием 20 % из заработной платы в доход государства; от наказания ФИО4 постановлено освободить на основании п. 3 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с истечением срока давности уголовного преследования; из приговора исключено указание на назначение ФИО4 наказания по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ; постановлено считать ФИО4 осужденным по ч. 3 ст. 290 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с лишением права занимать должности в органах внутренних дел, связанные с осуществлением функций представителя власти и организационно-распорядительных функций, на срок 3 года; в срок лишения свободы зачтено время содержания ФИО4 под домашним арестом с 28 декабря 2017 года по 14 июля 2018 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с 14 июля до 23 ноября 2018 года – из расчета два дня содержания под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Кроме того, приговор изменен в части решения по гражданскому иску: в пользу ПАО СК «Росгосстрах» с ФИО4 взыскано в счет возмещения ущерба в долевом порядке 50000 рублей. 

В остальной части приговор в отношении ФИО4 оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Медведевой С.В., выступление адвоката Сапрыкина Э.А., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора Калининградской области Федорова А.В., президиум

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда с учетом изменений, внесенных апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 22 апреля 2019 года, ФИО4 признан виновным в совершении в период с 11 января до 1 февраля 2017 года пособничества ФИО5 в мошенничестве в сфере страхования, то есть в хищении денежных средств ПАО СК «Росгосстрах» в сумме 400000 рублей путем обмана относительно наступления страхового случая. 

Кроме того, ФИО4 признан виновным в получении 24 января 2017 года от У. через посредников – лица № и лица № взятки в размере 50000 рублей, то есть в значительном размере, за совершение незаконных действий в ее пользу – за непривлечение У. к административной ответственности за управление 21 января 2017 года автомобилем в состоянии алкогольного опьянения.

Преступления совершены при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Сапрыкин Э.А., выступая в интересах осужденного ФИО4, выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями ввиду их незаконности, необоснованности, существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона. Полагает, что вина его подзащитного в получении взятки не доказана; не установлены лица, остановившие водителя У., ее состояние алкогольного опьянения с помощью технических средств, время остановки; не нашел своего подтверждения факт составления протокола об ее отстранении от управления транспортным средством и иных административных документов; в этой связи оставлено без удовлетворения ходатайство стороны защиты о запросе сведений из ОБ ДПС о списании испорченных протоколов; отсутствует судебное решение о привлечении У. к административной ответственности. Отмечает, что показания У. и ее явка с повинной указывают на то, что Е. не пояснял ей, для кого предназначались деньги, она не знала кому звонил Е., о чем был разговор, при этом свидетель не смогла вспомнить ни дату, ни время передачи денег Е. В свою очередь из ее показаний и показаний последнего усматривается, что с ФИО4 они не были знакомы, а Я. не пояснял Е., для кого предназначались денежные средства. 

Подвергает сомнению версию свидетеля Я. о том, что он получил от У. через Е. 60000 рублей, из которых 10000 рублей оставил себе, а 50000 рублей передал ФИО4 24 января 2017 года, поскольку материалы дела не содержат детализации телефонных переговоров за указанную дату, а его пояснение о том, что слова ФИО4 о необходимости «зайти в пятидесятый кабинет» он истолковал как необходимость заплатить 50000 рублей за «решение вопроса» не выдерживает никакой критики, при этом указанные обстоятельства и детализация телефонных переговоров за 24 января 2017 года не опровергают версию стороны защиты о том, что исходящий вызов с телефонного номера Я. на номер ФИО4 был вызван служебной необходимостью. Указывает, что в ходе предварительного следствия свидетелем Я. менялись показания относительно даты передачи денег ФИО4, доказательства стороны обвинения «подгонялись» под детализацию телефонных соединений от 24 января 2017 года. Обращает внимание, что приговор содержит ссылку на протоколы осмотра предметов от 20 марта и 30 апреля 2018 года, которым осмотрены детализации телефонных соединений Я., А., Е., У., не исследованные в судебном заседании. На то, что 21 января 2017 года телефон его подзащитного прослушивался, но разговор И. с ФИО4 ничем не привлек внимание правоохранительных органов, им заинтересовались только после явок с повинной У., Я. и Е., данных ими спустя год после инкриминируемых событий. Имеет место факт оговора со стороны Я., избежавшего таким образом уголовной ответственности. На данный факт, в том числе, указывает то, что получение ФИО4 денежных средств от Я. известно из показаний последнего, записи каких-либо переговоров о получении им от У. денежных средств и передаче ФИО4 в материалы уголовного дела не представлены. Указывает, что автомобиль, на котором приехал Я. на встречу с ФИО4 принадлежал ему на праве собственности, хотя тот утверждал обратное. 

Полагает, что проведенные в отношении его подзащитного оперативно-розыскные мероприятия «наблюдение» лишь подтверждают невиновность ФИО4; У., Е. и Я. не было известно о содержании разговора ФИО4 с А. и И., у которых в свою очередь имелись мотивы для его оговора ввиду его излишней строгости с подчиненными по службе; прослушанные в судебном заседании аудиозаписи указывают на то, что прямых распоряжений отпустить У. его подзащитный не давал, а только поинтересовался сложившейся ситуацией.

Указывает, что показания И., на которые суд сослался в приговоре, расходятся с изложенными в протоколе судебного заседания, а показания А. со ссылкой на аналогичность показаниям И. в приговоре не полностью приведены и опровергаются записью его телефонных переговоров с ФИО4 

Вопросы стороны защиты относительно причин и обстоятельств дачи свидетелями У., Е. и Я. явок с повинной судом отведены; суд не нашел оснований для возвращения дела прокурору на основании п. 4 ч. 1 ст. 237 УПК РФ; осталось без удовлетворения ходатайство о признании недопустимыми ряда доказательств, решение по которому вынесено без удаления в совещательную комнату, просит о его повторном рассмотрении. Считает вывод эксперта Э. об отсутствии монтажа поступившей на фоноскопическую экспертизу № от 23 марта 2018 года записи является предположительным, а мотивированное ходатайство о проведении дополнительной фоноскопической экспертизы осталось без удовлетворения.

Полагает выводы судебных инстанции о том, что действия ФИО4 по ч. 3 ст. 290 УК РФ квалифицированы правильно, в том числе по признаку значительного размера взятки за незаконные действия в пользу взяткодателя, основаны на неверном толковании уголовного закона, при этом ФИО4 не совершено каких-либо действий или бездействий, за которые он мог получить денежные средства. 

Указывает на то, что имелись основания для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории совершенного преступления.

Не согласен с судебными решениями в части разрешения гражданских исков, поскольку по преступлению, предусмотренному ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 159.5 УК РФ, его подзащитный иск страховой компании не признал, денежные средства не получал, экспертиза, определившая стоимость восстановительного ремонта проведена по инициативе иного лица, без согласования с ФИО4, а по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 290 УК РФ, иск подан неуполномоченным лицом, также не признан его подзащитным, не установлены стороны сделки, ее вид, форма, форма вины сторон сделки, в связи с чем данные вопросы подлежат установлению в рамках гражданского судопроизводства. 

Полагает противоречащим положениям ст. 10 УК РФ зачет ФИО4 в срок лишения свободы времени нахождения под домашним арестом в период с 28 декабря 2017 года по 23 ноября 2018 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы. 

Указывает на удовлетворение судом ходатайств государственного обвинителя об оглашении тех или иных материалов дела, включая показания свидетелей, допрошенных в судебном заседании, не выясняя причин необходимости их оглашения и не выслушивая мнения сторон, и на отказ в удовлетворении ходатайств, заявленных стороной защиты, отвод вопросов стороны защиты при допросе свидетелей, считает, что был нарушен принцип состязательности сторон, право ФИО4 на защиту.

Обращает внимание на то, что все указанные выше доводы, а также доводы о многочисленных нарушениях при ведении протокола судебного заседания были приведены в апелляционной жалобе, однако надлежащей оценки не получили. Просит состоявшиеся судебные решения изменить, прекратив уголовное дело в отношении его подзащитного по ч. 3 ст. 290 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав выступления сторон, президиум приходит к следующему.

В силу ограничений, установленных ст. 401.1 УПК РФ во взаимосвязи с положениями ст. 401.15 УПК РФ, доводы жалобы об оспаривании правильности установления судом фактических обстоятельств дела, связанные с переоценкой положенных судом в основу приговора доказательств, проверке не подлежат.

При анализе приводимых в жалобе доводов о нарушении уголовного и уголовно-процессуального закона при оценке доказательств, которые могли повлиять на правильность установления фактических обстоятельств дела, установлено, что вывод суда о виновности ФИО4 в инкриминированных ему преступлениях, основан на всестороннем и полном исследовании представленных доказательств, получивших в приговоре надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а в целом и достаточности для постановления обвинительного приговора и не оспариваются в части осуждения по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 159.5 УК РФ.

Несмотря на непризнание ФИО4 своей вины в получении взятки в виде денег в значительном размере за незаконные действия в пользу взяткодателя через посредника, его вина подтверждается показаниями свидетеля У. об управлении ею 21 января 2017 года транспортным средством в состоянии алкогольного опьянения, остановке ее автомобиля сотрудниками ГИБДД, ее обращении за помощью к Е., после приезда и звонка которого, сотрудники правоохранительных органов прекратили оформлять соответствующие протоколы, и она была опущена под условием передачи Е. 60000 рублей за непривлечение к административной ответственности, 50000 рублей из которых она передала ему в тот же день, а - 10000 рублей он добавил сам; свидетеля Е. о его звонке Я. с просьбой помочь его знакомой У. избежать ответственности за управление автомобилем в состоянии алкогольного опьянения, и о том, что Я., перезвонив ему, озвучил необходимость оплатить 60000 рублей за «положительное разрешение вопроса», в тот же день У. передала ему 50000 рублей, он добавил свои 10000 рублей и передал их Я.; свидетеля Я. о том, что после обращения Е. по телефону с просьбой помочь У.. он позвонил своему начальнику ФИО4, который за помощь в озвученном им вопросе «зашифровано» запросил 50000 рублей, после чего он (Я.) в телефонном разговоре озвучил Е. сумму 60000 рублей, намереваясь 10000 рублей оставить себе, получив согласие, сообщил об этом ФИО4, которому 24 января 2017 года передал запрашиваемую сумму после получения 21 января 2017 года денежных средств от Е.; свидетелей И. и А., подробно пояснивших об обстоятельствах остановки У., приезда вызванного ею Е., телефонных звонков Я. и ФИО4, составления и последующего уничтожения протоколов в отношении У. 

Оснований для оговора осужденного свидетелями И., А. и Я. ввиду нахождения в его подчинении по службе и излишней строгости, а в случае с Я. – еще и с целью избежать уголовной ответственности, судом верно не установлено. 

Отсутствие осведомленности свидетелей У., Е. и Я. о содержании разговора ФИО4 с А. и И., тот факт, что У. не была знакома ни с Я., ни с ФИО4, а Е. – с ФИО4 и они не знали, кому предназначаются денежные средства; неверное, по мнению адвоката, толкование разговоров ФИО4 с Я., а также с А. и И. 21 января 2017 года; отсутствие записей телефонных переговоров между ФИО4 и Я. в указанную дату относительно передачи денежных средств, полученных от У.; причины и условия дачи свидетелями У., Я. и Е. явок с повинной являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, анализ данных обстоятельств нашел свое отражение в соответствующих судебных решениях. 

Показаниям допрошенных лиц суд дал надлежащую оценку, обоснованно положив их в основу приговора, поскольку они подробны, логичны, последовательны, согласуются между собой, существенных противоречий, которые могли бы поставить под сомнение их достоверность, не содержат, и подтверждаются совокупностью иных доказательств, в том числе протоколами следственных действий, среди которых протоколы проверки показаний на месте, протоколы очных ставок, детализации телефонных соединений от 21 и 24 января 2017 года, аудиозаписями телефонных переговоров, материалами ОРМ, проведенными по делу экспертизами.

Заключение судебной фоноскопической экспертизы № от 23 марта 2018 года исследовано судом и обоснованно признано допустимым доказательством. Экспертиза проведена в соответствии с предусмотренной законом процедурой, квалифицированными специалистами, выводы которых в заключении мотивированы и научно обоснованы. Оснований ставить под сомнение выводы эксперта у суда не имелось, допрошенная в судебном заседании эксперт Э. данные выводы подтвердила, пояснив, что голос на представленных на экспертизу аудиозаписях принадлежит в том числе ФИО4, вопрос об отсутствии монтажа записи перед экспертами не ставился, однако признаков, характерных для монтажа ею не усмотрено. 

Необходимости в назначении дополнительной экспертизы у суда не имелось, и доводы жалобы не свидетельствуют об обратном.

Ссылка в жалобе адвоката на то, что по делу не были установлены лица, остановившие водителя У., время остановки, не определено с помощью технических средств состояние ее алкогольного опьянения, не нашел своего подтверждения факт составления протокола об ее отстранении от управления транспортным средством и иных административных документов, не истребованы сведения из ОБ ДПС о списании испорченных протоколов, отсутствует судебное решение о привлечении У. к административной ответственности не влияет на выводы суда о доказанности вины осужденного. 

Указание в кассационной жалобе адвоката на то, что в приговоре суд сослался на протоколы осмотра детализации телефонных соединений от 20 марта и 30 апреля 2018 года, не исследованные в судебном заседании, опровергается содержанием соответствующего протокола.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе время и место совершения преступления, дата передачи Я. денежных средств ФИО4, установлены судом и правильно указаны в приговоре.

Все заявленные сторонами ходатайства рассмотрены, по результатам их рассмотрения приняты мотивированные решения, а сам по себе отказ суда в удовлетворении тех или иных ходатайств не противоречит требованиям уголовно-процессуального закона. Указание стороны защиты на рассмотрение судом ходатайств о назначении дополнительной фоноскопической экспертизы, возвращении дела прокурору, признании недопустимыми ряда доказательств без удаления в совещательную комнату не нашли своего подтверждения материалами уголовного дела. 

Предварительное и судебное следствие проведено всесторонне и объективно, всем доказательствам по делу суд дал надлежащую оценку. Данных, свидетельствующих об исследовании судом недопустимых доказательств или об отказе стороне защиты в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для дела, не установлено. В приговоре изложены и являются правильными мотивы, по которым суд признал допустимыми одни доказательства и отверг другие. Недопустимые доказательства в основу приговора не положены. Принцип равноправия и состязательности сторон судом соблюден.

Несогласие адвоката Сапрыкина Э.А. с данной судами обеих инстанций оценкой доказательствам на правильность выводов о виновности его подзащитного в инкриминируемом деянии не влияет.

Действия ФИО4 по оспариваемому эпизоду квалифицированы правильно. При этом, руководствуясь примечаниями к ст. 290 УК РФ, суд обоснованно указал на наличие в действиях осужденного квалифицирующего признака «в значительном размере». 

Наказание с учетом изменений, внесенных апелляционным определением, назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ и является справедливым. 

Вывод суда о необходимости лишения ФИО4 свободы на определенный срок в приговоре мотивирован и является правильным. 

Оснований для изменения категории совершенных преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ не усматривается.

Вместе с тем, президиум считает необходимым внести изменения в приговор по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями изменения приговора при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу. Уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет. 

Указанные требования закона судом не выполнены.

Правила ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ) предусматривают зачет домашнего ареста в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, то есть ухудшают положение лица по сравнению с порядком, применявшимся до вступления в силу указанного Закона, и согласно ч. 1 ст. 10 УК РФ обратной силы не имеют.

С учетом изложенного время нахождения под домашним арестом лицу, совершившему преступление до 14 июля 2018 года, засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день, в том числе и в случае избрания или продолжения применения этой меры пресечения после указанной даты.

Изменяя приговор, суд апелляционной инстанции применил правила ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ), засчитав время нахождения ФИО4 под домашним арестом в период с 14 июля до 23 ноября 2018 года в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, чем ухудшил положение осужденного.

С учетом изложенного, приговор и апелляционное определение в части решения о зачете в срок отбытия наказания времени нахождения под домашним арестом с 14 июля по 23 ноября 2018 года подлежит изменению.

Руководствуясь ст.ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

1. Кассационную жалобу адвоката Сапрыкина Э.А., поданную в интересах осужденного ФИО4, удовлетворить частично. 

2. Приговор Ленинградского районного суда г. Калининграда от 23 ноября 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда от 22 апреля 2019 года в отношении ФИО4 изменить.

Зачесть в срок лишения свободы время содержания под домашним арестом в период с 14 июля по 23 ноября 2018 года из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Н.В. Ларин