№1-153/2021 67RS0007-01-2021-000891-19

судья Сабанцев М.М. дело №22-1471/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

5 октября 2021 года г.Смоленск

Смоленский областной суд в составе: 

председательствующего: судьи Яворского В.А., 

при помощнике судьи: Самординой С.Е.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Смоленской области: Жаркова В.С.,

адвоката: Любчук Е.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению помощника Сафоновского межрайонного прокурора Лакирбая А.Р. и апелляционной жалобе осуждённого ФИО1, поданным на приговор Сафоновского районного суда Смоленской области от 11 августа 2021 года, которым

ФИО1, родившийся (дата) в ..., 

<

данные изъяты>, проживающий в ..., ранее судимый:

- (дата) 

<

данные изъяты> (с учётом внесённых изменений) по п.п.«ж»,«к» ч.2 ст.105, п.«в» ч.3 ст.162, ч.3 ст.69 УК РФ – 17 лет лишения свободы; (дата) освобождён по отбытию наказания, 

осуждён по ч.2 ст.314.1 УК РФ к 5 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 до вступления приговора суда в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания исчисляется со дня вступления приговора суда в законную силу. 

В соответствии с п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ, время содержания ФИО1 под стражей с (дата) по день вступления приговора суда законную силу, зачтено из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Взысканы процессуальные издержки.

Заслушав доклад судьи Яворского В.А., выступление адвоката Любчук Е.С. в поддержание апелляционной жалобы, мнение прокурора Жаркова В.С. об изменении приговора суда по доводам апелляционного представления, суд

установил:

Приговором суда ФИО1 признан виновным в неоднократном несоблюдении лицом, в отношении которого установлен административный надзор, административных ограничений, установленных ему судом в соответствии с Федеральным законом, сопряжённом с совершением данным лицом административного правонарушения, посягающего на общественный порядок и общественную безопасность. 

Преступление совершено (дата) , (дата) и (дата) в ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда. 

В апелляционном представлении помощник Сафоновского межрайонного прокурора Лакирбай А.Р. считает приговор суда вынесенным с нарушением уголовного законодательства. Указывает, что в соответствии с ч.2 ст.63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания. Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, суд признал рецидив преступлений. При этом суд исходил из того обстоятельства, что ранее ФИО1 был судим за совершение умышленного преступления, предусмотренного п.«в» ч.3 ст.162 УК РФ и п.п.«ж»,«к» ч.2 ст.105 УК РФ, по приговору от (дата) и данная судимость не была погашена. Между тем, установив наличие в действиях ФИО1 рецидива преступлений и признав его на основании п.«а» ч.1 ст.63 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством применительно к ч.2 ст.314.1 УК РФ, суд не учёл, что неснятая и непогашенная судимость по приговору от (дата) , образующая рецидив преступлений, явилась основанием для установления в отношении осуждённого административного надзора и наделила его признаками субъекта преступления, предусмотренного ч.2 ст.314.1 УК РФ, что в силу положений ч.2 ст.63 УК РФ исключает учёт рецидива как обстоятельства, отягчающего наказание. Просит приговор суда изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях осуждённого рецидива преступления в соответствии с п.«а» ч.1 ст.63 УК РФ, снизить назначенное наказание на 1 месяц, назначив наказание в виде 4 месяцев лишения свободы.

В апелляционной жалобе осуждённый ФИО1 считает приговор суда чрезмерно суровым. Отмечает, что из 

<

данные изъяты> он подавал ходатайство до начала судебного разбирательства по состоянию своего здоровья, в суд ходатайство поступило, однако судья его не огласил, что является грубым нарушением уголовно-процессуального законодательства. Из поданного им в суд ходатайства следует, что в (дата) голу он был поставлен на учёт с диагнозом 

<

данные изъяты> и 

<

данные изъяты>. Отмечает, что согласно Указа ВС РФ №1 от 28 марта 2003 года, при назначении наказания страдающим заболеваниями 

<

данные изъяты> и 

<

данные изъяты>, суд должен учитывать все обстоятельства, смягчающие наказание, с применением ст.61 и ст.64 УК РФ, определять срок наказания в соответствии с ч.3 ст.68 УК РФ при любой категории совершённого преступления, а также в связи с выходом нового ФЗ-186 от (дата) . Отмечает, что в прениях государственный обвинитель просил назначить наказание в виде 6 месяцев общего режима, так как по делу отсутствуют обстоятельства, отягчающие наказание (рецидив преступлений), однако суд при назначении наказания применил положения ст.63 УК РФ и назначил 5 месяцев строгого режима. Считает, что отсутствует рецидив преступлений, поскольку данные, характеризующие субъект преступления, не могут быть повторно учтены при назначении наказания; признание по настоящему приговору суда в его действиях рецидива преступлений свидетельствует о его двойном зачёте. Просит исключить рецидив преступлений, принять во внимание все имеющиеся по делу смягчающие обстоятельства: состояние здоровья, 

<

данные изъяты> и 

<

данные изъяты>; полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления; то, что мать и брат являются инвалидами, он им помогает; просит снизить срок наказания до максимально возможного, изменить режим содержания на более мягкий, засчитать срок отбывания наказания под стражей до вступления приговора в законную силу из расчёта один день за 1,5 дня отбывания наказания. 

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, суд находит приговор суда подлежащим изменению.

В соответствии со ст.389.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона; несправедливость приговора.

Органами следствия при производстве предварительного расследования, и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, допущено не было. Дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно. 

Выводы суда о виновности осуждённого в совершении указанного преступления основаны на достаточной совокупности исследованных доказательств, проверенных и оценённых в судебном заседании с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, в соответствии со ст.88 УПК РФ, подробно и полно приведённых в приговоре суда, не обжалуются сторонами обвинения и защиты, так же, как и квалификация его действий, которая является правильной. 

Наказание ФИО1 назначено в соответствии с требованиями главы 10 Общей части УК РФ о наказании, с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела, данных о его личности, а именно: совершения им умышленного преступления небольшой тяжести, неудовлетворительной характеристики; при наличии обстоятельств, смягчающих наказание, каковыми установлены: полное признание вины, раскаяние в содеянном, его состояние здоровья в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ, - и не свидетельствует о его несправедливости вследствие чрезмерной суровости.

Суд указал в приговоре, что с учётом обстоятельств дела, данных о личности ФИО1, недостаточности исправительного воздействия предыдущего наказания, суд пришёл к выводу о необходимости назначения осуждённому наказания в виде реального лишения свободы, без применения положений ст.73 УК РФ. Вывод о назначении судом данного наказания мотивирован.

Назначение менее строгого как предусмотренного, так и не предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ вида наказания допускается лишь при наличии исключительных обстоятельств, указанных в ст.64 УК РФ (ч.3 ст.68 УК РФ). Оснований для применения к ФИО1 указанных статей суд первой инстанции не усмотрел.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, состояние здоровья осуждённого признано судом в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, учитывалось судом при вынесении приговора. Повторный его учёт по конкретным заболеваниям не предусмотрен законом. О наличии у осуждённого иждивенцев, он не заявлял в судебном заседании, поэтому наличие у него на иждивении брата и матери, являющихся инвалидами, не может быть учтено судом апелляционной инстанции, поскольку объективно ничем не подтверждено.

Вид исправительной колонии для отбывания наказания осуждённому определён судом верно. Несмотря на то, что рецидив преступлений не учитывается в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, вид исправительной колонии назначается подсудимому с учётом наличия в его действиях рецидива преступлений. 

Доводы осуждённого о зачёте ему срока содержания под стражей до вступления приговора в законную силу из расчёта один день за 1,5 дня отбывания наказания являются несостоятельными, поскольку местом отбывания наказания ему назначена исправительная колония строгого режима, и время содержания его под стражей до вступления приговора суда в законную силу обоснованно зачтено ему из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, в соответствии с п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ.

В соответствии с ч.2 ст.63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Уголовного Кодекса Российской Федерации в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание ФИО1 по ч.2 ст.314.1 УК РФ суд признал рецидив преступлений.

Между тем, установив наличие в действиях ФИО1 рецидива преступлений и признав его на основании п.«а» ч.1 ст.63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание, суд не учёл, что неснятая и непогашенная судимость по приговору от (дата) , образующая рецидив преступлений, явилась основанием для установления в отношении осуждённого административного надзора и наделила его признаками субъекта преступления, предусмотренного ч.2 ст.314.1 УК РФ, что в силу положений ч.2 ст.63 УК РФ исключает учёт рецидива как обстоятельства, отягчающего наказание.

Указанное обстоятельство является существенным нарушением уголовного закона и влечет изменение приговора. С учётом изложенного, из приговора суда подлежит исключению ссылка суда на рецидив преступлений, как обстоятельство, отягчающее наказание ФИО1.

Приговор суда подлежит изменению по указанным основаниям.

Руководствуясь ст.ст.389.20 и 389.28 УПК РФ, суд

постановил:

Приговор Сафоновского районного суда Смоленской области от 11 августа 2021 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора суда указание на наличие в действиях ФИО1 обстоятельства, отягчающего наказание - рецидива преступлений;

- снизить ФИО1 наказание, назначенное по ч.2 ст.314.1 УК РФ, с 5 месяцев лишения свободы до 4 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу осуждённого, - без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу судебного решения, а для осуждённого, содержащегося под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии такого решения, вступившего в законную силу. 

О своём участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции лицо, содержащееся под стражей, вправе ходатайствовать в кассационной жалобе либо в течение трёх суток со дня вручения ему извещения о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции, если дело было передано в этот суд по кассационному представлению прокурора или кассационной жалобе другого лица.

Председательствующий: подпись В.А.Яворский 

Копия верна:

Судья Смоленского областного суда: В.А.Яворский