Мировой судья Мошкова А.Ю. 

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 10-1/2019

г. Чкаловск

19 апреля 2019 года

Чкаловский районный суд Нижегородской области в составе председательствующего судьи Удаловой Н.П., при секретаре Ларионовой Д.Ю., с участием прокурора Гичкина Р.В., осужденного ФИО1 и его защитника- адвоката адвокатской конторы ФИО2, 

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело с апелляционными жалобами (дополнениями к жалобе) ФИО1, и его защитников, апелляционным представлением государственного обвинителя на приговор мирового судьи судебного участка № 2 Чкаловского судебного участка Нижегородской области от 20 ноября 2018 года, которым ФИО1, 

<

дата> года рождения, 

<

данные изъяты>: Чкаловским районным судом от 

<

дата>г. по ст.161 ч.2 п. «г» УК РФ к наказанию в виде 2 лет лишения свободы, в соответствии со ст.74 ч.5 УК РФ условное осуждение по приговору Чкаловского районного суда от 23.06.2008г. отменено, окончательное наказание по совокупности приговоров по правилам ст.70 УК РФ назначено в виде 3 лет 6 мес. лишения свободы; 14.12.2016 года мировым судьей судебного участка № 2 Чкаловского судебного района Нижегородской области по ст. 119 ч. 1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком 1 год 6 месяцев условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, постановлением Чкаловского районного суда Нижегородской области от 11.09.2017 года условное осуждение было отменено и направлен для отбывания наказания в исправительной колонии строго режима на 1 год 6 месяцев; 11.04.2018 года мировым судьей судебного участка № 2 Чкаловского судебного района Нижегородской области по ст. 119 ч. 1, 112 ч. 1 УК РФ, с учетом положений ч. 2 ст. 69 УК РФ, ст. 70 УК РФ к 1 году 8 месяцев лишения свободы,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 119 УК РФ и ему назначено наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы;

По правилам ст. 69 ч. 5 УК РФ окончательно назначено наказание по совокупности преступлений, путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по настоящему приговору суда, неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 2 Чкаловского судебного района Нижегородской области от 11.04.2018 года, в виде лишения свободы сроком на 2 года 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Приговор мирового судьи судебного участка № 2 Чкаловского судебного района Нижегородской области от 29.03.2017 года по ст. 139 ч. 1 УК РФ к штрафу в размере 6000 рублей, оставлен самостоятельным исполнением. 

ФИО1 взят под стражу в зале суде немедленно.

Срок отбывания наказания ФИО1 исчислять с 11.04.2017 года, зачесть в срок отбывания наказания время содержания его под стражей с 11 сентября 2017 года по 20.11.2018 года.

Выслушав стороны, изучив материалы уголовного дела, суд апелляционной инстанции, 

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 признан виновным и осужден по ч. 1 ст. 119 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ) за угрозу убийством, если имелись основания опасаться осуществления этой угрозы.

Судом установлено, что указанное деяние совершено ФИО1 02.09.2017 г. при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

ФИО1 вину в вышеуказанном преступлении в суде первой инстанции не признал, пояснив, что 1 сентября 2017 года к нему по адресу 

<

адрес> гости приехала сожительница ЕВВ 

<

дата> в вечернее время около 18.00 час. к нему в гости пришли знакомые КАГ и КАВ, которые находились в состоянии алкогольного опьянения, и принесли с собой спиртное. Он и его знакомые выпили немного спиртного, ЕВВ не выпивала, и запрещала Ковалеву выпивать. В какой-то момент между ним и ЕВВ произошла ссора, она начала умышленно оскорблять ФИО1, бросать в него вещи, чем создала конфликтную ситуацию, в ходе которой он в запальчивости произнес «заткнись или убью тебя» и взял со стола маленький нож, который не является опасным предметом для окружающих и продемонстрировал его напоказ при этом никаких угроз не говорил, после чего ЕВВ убежала из квартиры, через какое-то время ФИО3 и ФИО3 также ушли из квартиры. ЕВВ вернулась в квартиру с сотрудниками полиции, которые без его разрешения зашли в жилое помещение и скрутили его, хотя он не представлял никакой опасности, и увели в машину. Вину признает частично, допускает, что мог напугать потерпевшую, для того, чтобы она перестала оскорблять его, и кидать вещи, каких-либо телесных повреждений не наносил, руками по голове и телу не бил, за волосы не таскал, не душил и не резал ей руки и не издевался над ней. Считает, что в данном случае имеются все основания для применения п. «з» ч. 1 ст. 61 УК РФ - аморальное поведение потерпевшей, поскольку это подтвердили в судебном заседании и свидетели стороны обвинения.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО1 – ЖИЮ от 

<

дата> просит приговор мирового судьи судебного участка № 2 Чкаловского судебного района Нижегородского района от 20 ноября 2018 года, отменить и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию или судебного разбирательства, указывая, что считает, что приговор не соответствует требованиям законности, обоснованности, справедливости и подлежит отмене. Судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, неправильно применен уголовный закон, выводы несоответствуют фактическим обстоятельствам дела. Как усматривается из описательно-мотивировочной части приговора мирового судьи, суд признал в действиях ФИО1 наличие рецидива преступлений, ссылаясь на то, что он ранее был осужден по приговору от 24 марта 2009 года Чкаловскогорайонного суда Нижегородской области по п. «г» ч.2 ст. 161. ч.1 ст. 62 УК РФ, с присоединением на основании ст. 70 УК РФ приговора Чкаловского районного суда от 23 июня 2008 года, с учетом этого обстоятельства ему назначено отбывание наказания в колонии строгого режима. При этом в вводной части приговора отсутствует указание на наличие судимости ФИО1 по приговору от 24 марта 2009 года Чкаловского районного суда Нижегородской области по п. «г» ч.2 ст. 161, ч.1 ст. 62 УК РФ, с присоединением на основании ст.70 УК РФ приговора Чкаловского районного суда от 23 июня 2008 года. В нарушение требований законодательства приговор мирового судьи не содержит указания на судимость, наличие которой образует в действиях ФИО1 рецидив. Кроме того, ФИО1 изложил свои показания в письменном виде, где указывает на частичное признание своей вины. Суд первой инстанции не принял в должной мере во внимание это обстоятельство, и не учел его в качестве смягчающего наказание, указав, что ФИО1 вину не признал в полном объеме. Согласно п. 2 ст. 61 УК РФ, при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные ч. 1 ст. 61 УК РФ. В соответствии со ст. 60 УК РФ при назначении наказания и определении меры наказания судом должно учитываться влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи. Вышеуказанное обстоятельство свидетельствуют о необходимости смягчения наказания, о возможности назначения более мягкого наказания (том 4 л.д. 122-123).

В апелляционной жалобе адвокат ФИО1 – Июдина А.А. от 30.11.2018 года просит приговор отменить, передать дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции в ином составе судей, указав в апелляционной жалобе, что по приговору суда ФИО1 признан виновным и осужден по одному эпизоду за угрозу убийством, если имелись основания опасаться осуществления этой угрозы, при обстоятельствах, изложенных в вышеуказанном приговоре суда. Однако с приговором суда она не согласна в полном объеме, считает его незаконным и необоснованным по следующим причинам. Вину по предъявленному обвинению ФИО1 не признал в полном объеме, поскольку в его действиях отсутствует состав вменяемого ему преступления. Судом при вынесении приговора не соблюдены требования законодательства, предъявляемые к приговору. Так в решении суда содержится односторонняя оценка доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства и за основу были взяты показания потерпевшей ЕВВ и недопустимые по делу доказательства. Из показаний ЕВВ следует, что она имеет личную неприязнь к ФИО1, поэтому у нее имеются все основания его оговаривать. Данные ею показания нельзя положить в основу обвинительного приговора. Суд должен отнестись к ее показаниям критически, т.к. все данные ей показания и в ходе предварительного следствия, и в ходе судебного заседания противоречили другу. Более того, показания ЕВВ кто-либо из свидетелей не подтвердил, а наоборот часть свидетелей допрошенных в ходе судебного заседания подтвердили показания ФИО1 По неизвестным причинам суд отдал предпочтение показаниям свидетеля ПТС и ЗСС, данным также в ходе предварите следствия, которые в ходе рассмотрения дела по существу в суде противоречивые и несогласованные с другими свидетелями показания. Кроме этого, данные свидетели являются соседями по коммунальной квартире, где проживал ФИО1 и прямо заинтересованы в том, чтобы ФИО1 был осужден, так как имеют неприязнь и сами обращались с заявлениями о привлечении его к ответственности. В показаниях свидетелей имеются противоречия с показаниями потерпевшей и сотрудниками полиции. Считает, что суд также должен был отнестись к показаниям данных свидетелей критически, и не должен был ссылаться на них, как на доказательство виновности ФИО1 Данная судом квалификация действий ФИО1 по ч. 1 ст. 119 УК РФ не нашла своего подтверждения в ходе судебного следствия. Считает, что ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного разбирательства дела не нашли своего подтверждения обстоятельства совершения данного деяния, изложенные в обвинительном акте и в приговоре. Ни одного неопровержимого доказательства вины ФИО1 не представлено органами предварительного следствия и в судебном заседании не добыто. Из показаний ФИО1 следует, что они действительно находились вместе с потерпевшей, Комлевым и ФИО3. В ходе судебного заседания подтвердился тот факт, что потерпевшую удерживали в квартире насильно, следовательно, она находилась там по своей воле. В какой-то момент потерпевшая стала вести по отношению к ФИО1 агрессивно, она стала выражаться в его адрес нецензурно, кидая в него всякие вещи и предметы. В свою очередь, ФИО1 просил ее успокоиться. Допускает. этот момент он и высказал какие-то слова, но не придавая этому значения. момент у него, в руках каких-либо предметов не было. Допускает, что возможно ЕВВ чего-то испугалась, но реальных оснований опасаться не было, он был неагрессивный и в этот вечер каких-либо ударов ЕВВ не наносил, физическую боль не причинял. Допускает также и то, что брал со стола небольшой канцелярский ножик, но не направлял его в сторону ЕВВ и не высказывал слова угрозы с ним. Данные обстоятельства подтвердили и в ходе судебного заседания свидетели ФИО3 и ФИО3, указывая на то, что между ФИО4 и ФИО1 ничего сверхъестественного не происходило. Судом были оглашены показания ФИО3, данные в ходе предварительного следствия. Данные показания ФИО3 не подтвердил и показал, что его допрашивали в состоянии алкогольного опьянения, записанные в протоколе допроса события, он не читал, а просто подписал, и подтвердил показания данные в ходе судебного заседания. Несмотря на то, что ФИО3 свои ранее данные показания не подтвердил, суд все равно их положил в основу приговора, как доказательство виновности ФИО1, что является незаконным, поскольку данный протокол допроса должен быть признан недопустимым доказательством и должен быть исключен из обвинения. Считает, суд первой инстанции не принял во внимание приведенные доводы и доказательства со стороны защиты, и не оценил должным образом имеющиеся в материалах уголовного дела документы. Весь приговор строится на не допустимых и противоречивых друг другу доказательствах, и только лишь на показаниях потерпевшей, которая испытывает выраженную неприязнь к ФИО1, что подтвердила и в ходе судебного заседания, высказывая в его адрес нецензурные слова, и своим поведением всячески провоцировала его. Считает, суд первой инстанции нарушил нормы уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущие отмену или изменение обжалуемых судебных решений, что связано с нарушением требований Общей части УК РФ, неправильным применением норм Особенной части УК РФ. Считает, что в действиях ФИО1 отсутствует состав вменяемого преступления, поэтому уголовное дело должно быть прекращено, а в отношении ФИО1 должен быть вынесен оправдательный приговор (том 4 л.д. 128-129).

Государственный обвинитель в апелляционном представлении также просит приговор мирового судьи судебного участка № 2 Чкаловского судебного района Нижегородской области от 20.11.2018 года в отношении ФИО1 отменить, направить дело на новое судебное разбирательство. В представлении указал, что полагает, что при вынесении приговора нарушены требования уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Из содержания описательно-мотивировочной части приговора следует, что суд признал в действиях ФИО1 наличие рецидива преступлений, ссылаясь на то, что он ранее был осужден по приговору от 24.03.2009 Чкаловского районного суда по п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ, ч.1 ст. 162 УК РФ с присоединением на основании ст.70 УК РФ приговора Чкаловского районного суда от 23.06.2008. Несмотря на данные обстоятельства, вводная часть приговора не содержит указания на наличие у ФИО1 судимости по приговору Чкаловского районного суда от 24.03.2009 г., в соответствии с которым последний осужден по п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ, с присоединением приговора Чкаловского районного суда от 23.06.2008. В описательно-мотивировочной части приговора содержится перечисление доказательств, исследованных в ходе судебном заседании (протокол осмотра места происшествия (л.д. 23-24, справка ГБУЗ НО Чкаловская НРБ» ( л.д. 33), заключение эксперта № ( д.л.37-38). Однако при постановлении приговора содержание перечисленных доказательств не раскрывается. В судебном заседании в связи с противоречиями были оглашены показания потерпевшей ЕВВ, свидетелей ЗСС, ПТС, КАГ, подсудимого ФИО1, данные ими в ходе предварительного расследования. При этом суд при постановлении приговора не указал, какие именно показания перечисленных лиц берутся за основу при оценке доказательств. В соответствии с ч.7 ст.302 УПК РФ постановляя обвинительный приговор с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен четко определить вид наказания, его размер и начало исчисления срока отбывания. Согласно ч.1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны решение о зачете времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу и т.д. Вопреки требованиям закона, суд исчислил срок отбывания ФИО1 наказания со дня его фактического задержания, тогда как в силу совокупности норм, регулирующих правила исчисления размера и начала срока отбывания наказания, срок отбывания наказания лицу, содержащемуся до постановления приговора под стражей, надлежит исчислять со дня постановления приговора с зачетом в этот срок времени содержания его под стражей до дня постановления приговора. На основании п.7 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 22.12.2016 №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» в случае назначения штрафа в качестве основного наказания за одно из преступлений при наличии совокупности преступлений или приговоров подлежат применению общие правила назначения наказания по совокупности преступлений и приговоров, а также правила, установленные для сложения наказаний частью 2 статьи 71 УК РФ. В резолютивной части приговора в таких случаях должно быть указано на применение статьи 69 УК РФ или статьи 70 УК РФ, а также на самостоятельное исполнение штрафа. В соответствии с резолютивной частью приговора ФИО1 окончательно назначено наказание по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, путем частичного присоединения к наказанию, назначенного по настоящему приговору суда, неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка №2 Чкаловского судебного района от 11.04.2018, в виде лишения свободы сроком на 2 года 3 месяца с отбыванием в ИК строгого. Приговор мирового судьи судебного участка №2 Чкаловского судебного района от 29.03.2017 по ст. 139 ч.1 УК РФ к штрафу в размере 6000 рублей, оставлен самостоятельным исполнением. В нарушение требований закона суд не применил общие правила назначения наказания по совокупности приговоров и в резолютивной части приговора ограничился указанием на самостоятельное исполнение штрафа, без указания на применение ст.70 УК РФ. Статья 69 УК РФ предусматривает правила назначения наказания по совокупности преступлений. В соответствии с решением суда ФИО1 окончательно назначено наказание по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по настоящему приговору, неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка №2 Чкаловского района от 11.04.2018. То есть при принятии решения о назначении наказания по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, в приговоре фактически описывается назначение наказания по правилам ст.70 УК РФ (том 4 л.д. 132-134).

Из апелляционной жалобы ФИО1 от 07.12.2018 года следует, что с приговором он не согласен, считает его несправедливым, необоснованным и подлежащим отмене. При осуждении его судом допущено множество нарушений норм УПК РФ, в соответствие с чем судебное решение нельзя признать законным, поскольку оно постановлено с нарушением права на защиту и приговор не является по самой своей сути состоявшимся. При производстве судебного следствия суд первой инстанции неоднократно нарушал равенство прав сторон, установленный ст. 15 УПК РФ и гарантированный ч. 3 ст. 123 Конституции РФ. Так, решение суда в том числе приговор должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Суд не создал должный уровень процессуальных гарантий всем участниками процесса и нарушены фундаментальные основы уголовного судопроизводства, следствием, что явилась процессуальная недействительность самого производства по делу, поскольку были нарушены конституционные права осужденного. Не созданы условия для всестороннего рассмотрения дела, путем ограничения гарантированных прав участников уголовного судопроизводства и правосудие нельзя признать законным и состоявшимся в связи с чем, дело подлежит, в силу ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенное нарушение уголовно-процессуального закона, который путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции (том 4 л.д. 161-162).

В дополнениях к апелляционной жалобе от 27.12.2019 года ФИО1 указывает, что с учетом положений ст. 49 Конституции РФ, недопустимо возлагать на подсудимого доказывания своей невиновности. Исходя из материалов уголовного дела, протокола судебного заседания, следует, что фактически он был поставлен в это положение еще на стадии проведения дознания по данному уголовному делу. По смыслу закона приговор суда признается законным только в том случае, если он постановлен на строгом соблюдении требований УПК РФ, Конституции РФ и указанные требования соблюдены и на стадии по уголовному делу. Также в соответствии со ст. 49 ч. 3 Конституции РФ неустранимые сомнения толкуются в пользу обвиняемого, а ч. 2 ст. 50 Конституции РФ не допускает в использование доказательств не отвечающих требованиям закона. В нарушении требований ст. 307 УПК РФ, Постановления Пленума Верховного суда РФ от 29.11.2016 года № 55 «О судебном приговоре», Конституции РФ, суд первой инстанции постановил приговор на противоречивых доказательствах, исследованных в судебном заседании. Не дал надлежащей оценки установленным в судебном заседании противоречивым показаниям свидетелей. При этом, из показаний свидетеля КАВ следует, последний находился в состоянии алкогольного опьянения и фактически не помнит обстоятельства дела. Но в судебном заседании показал, что подсудимый ФИО1 не угрожал и не резал ножом потерпевшую ЕВВ в его присутствии, ее никто не избивал и не душил. Показания свидетеля КАГ также имеют существенные противоречия. ФИО3 в судебном заседании подтвердил, что подсудимый ФИО1 не душил, не бил и не издевался над потерпевшей ЕВВ, произошел конфликт, который она сама спровоцировала, и после которого ЕВВ убежала. Тогда как ранее данные показания ЕВВ противоречат ее последующим показаниям, так и показаниям остальных свидетелей. Справка № ГБУЗ НО «Чкаловская ЦРБ» от 

<

дата> (том 1 л.д. 33) составлена ненадлежащим образом и указанные в ней сведения опровергаются заключение эксперта № (том 1 л.д. 37-38). При этом все указанные доказательства противоречат друг другу и не находятся в логической последовательности. Судом указанные противоречия не разрешены. В приговоре суда надлежащая оценка указанным противоречиям не дана. Суд первой инстанции сделал (отразил) лишь оценку данных им показаний с указанием критического к ним отношения, что свидетельствует об исключительно обвинительном уклоне суда и нарушении принципов объективности и беспристрастности (том 4 л.д. 189-190). 

В дополнениях к апелляционной жалобе от 11.02.2019 года ФИО1 дополнительно указывает, что он не виновен в совершении преступления. Квалифицированная юридическая помощь и защита его интересов поставлена под сомнение адвокатом Июдиной А.А.. Адвокат утратил доверие и не способствовал правозащитной цели ввиду низкой юридической квалификации, чем нарушил прав на защиту. Считает, что мировым судьей при вынесении приговора нарушены нормы ст.ст. 2, 45 Конституции РФ, ст.ст. 4, 6 Кодекса судейской этики Российской Федерации, Европейской конвенции (ст. 6) и правовые позиции Европейского суда, Постановления Пленума Верховного суда РФ от 27.06.2013 года № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950 года и протоколов к ней», что дает основания полагать, что мировой судья была заинтересована в исходе данного уголовного дела, поскольку не обеспечила должный уровень процессуальных гарантий, равенства и состязательность сторон, осуществляя тенденциозное и односторонне рассмотрения дела с нарушением права на защиту и с обвинительным уклоном суда. Что явилось следствием, в том числе его непримиримой позиции по уголовному делу, его желания добиться честного и справедливого рассмотрения и разрешения дела. В ходе судебного разбирательства председательствующий судья при исполнении своих полномочий, принимал на себя функцию обвинения и оглашал в зале судебного заседания доказательства стороны обвинения, использовал свой судебный статус не по назначению и становился участником доказывания его вины, вместо того, чтобы оставаться беспристрастным арбитром. Как видно из приговора и протокола судебного заседания после допроса всех свидетелей обвинения, по ходатайствам государственного обвинителя, оглашались судом их показания в порядке ст. 281 УПК РФ, при этом, сторона защиты была против оглашения показаний предварительного следствия. Между тем, ст. 281 УПК РФ позволяет оглашение ранее данных показаний только в той части, где имеются противоречия. В нарушении данных принципов удовлетворял немотивированные ходатайства государственного обвинителя и сам оглашал в зале судебного заседания полные показания данные ранее (потерпевшей) свидетелями. Суд не давал оценку существенности противоречий между показаниями, данными в суде и в ходе предварительного расследования. Данные обстоятельства значительно ограничивали право на защиту и оказывали психологическое воздействие на свидетелей (потерпевшего) допрашиваемых в суде. При этом, свидетелям, допрашиваемым в суде, не были разъяснены права, предусмотренные ст. 56 УПК РФ, в связи с чем, свидетели не могли воспользоваться правами, предусмотренными п. 5,6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ, поскольку о данных процессуальных правах им было не известно. Председательствующий судья позволил государственному обвинителю задавать наводящие вопросы свидетелям и потерпевшей. Он подавал свои возражения и просил суд снять вопросы, за что председательствующий судья открыто выражал по отношению к нему предвзятое неприязненное отношение. Председательствующий судья не разъяснял участникам уголовного судопроизводства положения ст. 258 УПК РФ. Считает, удаление его из зала судебного заседания 21.08.2018 года незаконным. Относительно его доводов о наличии в действиях должностных лиц ЛЕМ (том 3 л.д. 107, 133, 151) и АДА (том 2 л.д. 61) признаков преступления, суд первой инстанции взял на себя функцию органов предварительного расследования и сам предрешил невиновность должностных лиц при отсутствии постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела. Суд постановил обвинительный приговор на недопустимых доказательствах: справка № ГБУЗ НО «Чкаловская ЦРБ» от 

<

дата> на имя ЕВВ вызывает сомнение в ее действительности; протокол осмотра места происшествия от 

<

дата> с план - схемой, в котором зафиксирована обстановка в комнате 

<

адрес>, расположенной по адресу: 

<

адрес> является недопустимым доказательством, поскольку ЕВВ не являлась проживающим лицом в данной квартире, а суд указал, что осмотр был проведен в соответствии со ст. 177 ч. 5 УПК РФ с согласия проживающей в данной квартире определенное время потерпевшей. В основу обвинительного приговора положены показания свидетелей ПТС и ЗСС из предварительного следствия, не давая оценку показаниям данными в присутствии обвиняемого, в открытом судебном заседании, которые были крайне противоречивы с потерпевшей ЕВВ, так и между собой, не согласовывались с другими свидетельскими показаниями и материалами дела. Указанные противоречия не были устранены в судебном заседании, доводы стороны защиты остались без исследования. ПТС имеет к нему личную неприязнь, о чем говорила в судебном заседании. Потерпевшая ЕВВ в судебном заседании показала, что испытывает к нему личную неприязнь, подтвердила во многом противоречивые и взаимоисключающие свои показания данные как в ходе предварительного так и судебного следствия. Указанные факты дают основания критически отнестись к показаниям потерпевшей. Остальные свидетели, допрошенные в судебном заседании, не подтверждают его причастность к инкриминируемому ему преступлению. Уголовную ответственность по ч. 1 ст. 119 УК РФ законодатель предусмотрел не об обнаружении, а о реализации умысла, только не на убийство или причинение тяжкого вреда здоровью, не о намерении совершить именно такое преступление, а об умысле на нарушение психической неприкосновенности личности, ее спокойствия путем запугивания, внушения чувства страха, направленная на конкретный объект и производящая в нем вредные изменения, а не просто озвучивание преступных намерений. Важно знать, использовал ли виновный угрозу как средство давления на волю потерпевшего с намерением вызвать у него чувство страха, боязни, дискомфорта. Необходимо доказать, что во-первых у потерпевшего действительно ли существовали основания воспринимать угрозу как реальную, что объективно подтверждает искренность его утверждения, что он испытал тревогу, дискомфорт. Подтверждающими должны быть и показания свидетелей об ухудшении самочувствия потерпевшего. Во-вторых, именно на такое восприятие своих угроз потерпевшим виновный и рассчитывал. При наличии вышеперечисленных условий существуют основания говорить об уголовной ответственности по ч. 1 ст. 119 УК РФ. В данном деле нет никаких объективных данных, указывающих на вышеперечисленные действия. Доводы защиты были проигнорированы и им не была дана надлежащая оценка. С учетом того, что он вину не признал, суд, вопреки требованиям п. 3 ст. 389.16 УПК РФ не указал, по каким основания при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие. Представленные стороной обвинения доказательства как в ходе следствия, так и в судебном заседании не свидетельствуют о причастности его к инкриминируемому преступлению. Бесспорных доказательств, что он причастен к совершению преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 119 УК РФ, не имеется. В приговоре суда отражена лишь оценка данных им показаний с указанием критического к ним отношения (том 5 л.д. 104-111).

В дополнениях к апелляционной жалобе от 22.02.2019 года ФИО1 дополнительно просит отреагировать частным определением (постановлением) на преднамеренное грубое и систематическое нарушение мировым судьей процессуального закона и ущемившее его право на судебную защиту; передать по подследственности его доводы (том 3 л.д. 107, 132-134, 151) о наличии в действиях УУП (дислокация г. Чкаловск) МО МВД России «Городецкий» ЛЕМ, признаков преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 139 УК РФ с соблюдением предписаний п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 года № 55 «О судебном приговоре» (том 5 л.д. 138-140).

В дополнениях к апелляционной жалобе от 11.03.2019 года ФИО1 указывает о нарушении его права на защиту участковым уполномоченным отдела полиции МДС при назначении и производстве судебно-медицинской экспертизы от 04.09.2017 года (том 1 л.д. 34).

В дополнениях к апелляционной жалобе от 14.03.2019 года ФИО1 указывает, что председательствующий судья 11.07.2018 года не разъясняла ему права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ, не разъясняла участниками процесса регламент судебного заседания (ст. 257 УПК РФ), не разъяснила положение ст. 258 УПК РФ. Меры воздействия за нарушения порядка в судебном заседании, а также в ходе судебного разбирательства, ни одному свидетелю не разъяснены права, предусмотренные ст. 56 УПК РФ. 20.11.2018 года после вынесения и провозглашения не оглашалось постановление об оплате услуг адвоката, не разъяснялся порядок исполнения приговора и последствия его невыполнения. Председательствующий не разъяснял ему после приговора никакие права, что подтверждается аудиозаписью. Также все его заявленные ходатайства о признании недопустимыми доказательства судья оставлял на разрешение на более поздний срок, что являлось нарушением процессуального закона и необоснованное отношение судебного разбирательство, допуская волокиту по уголовному делу. Председательствующий судья в ходе судебного разбирательства отвечает за потерпевшую, свидетелей, понятых, сотрудников полиции на поставленные им вопросы данным участникам уголовного судопроизводства, принял на себя функцию обвинения и при этом, вводил его в заблуждение о том, что судебно-медицинская экспертиза № 446 от 11.09.2017 года (том 1 л.д. 37-38) не имеет никакого отношения к данному уголовному делу. 

В дополнениях к апелляционной жалобе от 14.03.2019 года ФИО1 дополнительно указывает, что в его действиях отсутствует состав вменяемого преступления органами дознания, поэтому уголовное дело должно быть прекращено, а в отношении него должен быть вынесен оправдательный приговор.

В дополнениях к апелляционной жалобе от 27.03.2019 года ФИО1 указывает, что действия мирового судьи по вынесению двух постановлений от 14.03.2019 года привели к нарушению его прав, предусмотренных ч. 3 ст. 123 и ч. 1 ст. 46 Конституции РФ, постановление от 23.11.2018 года и от 10.01.2019 года о частичном удовлетворении замечаний на протокол судебного заседания право самостоятельного обжалования отсутствует. Постановление от 12.03.2019 года о возврате его апелляционной жалобы на постановление мирового судьи судебного участка № 2 Чкаловского судебного района Нижегородской области от 08.02.2019 года, которым возвращена его апелляционная жалоба на решение мирового судьи от 15 января 2019 № 90, которое привело к нарушению гарантированных ему прав. При этом, ему не возвратили саму апелляционную жалобу от 01.02.2019 года и не назначили срок для ее пересоставления. 

В своих апелляционных жалобах ФИО1 просит вынести частное постановление за преднамеренное систематические нарушение мировым судьей Мошковой А.Ю. процессуального закона, повлекшее волокиту и существенно ущемленное его право на судебную защиту. 

Кроме того, в материалах уголовного дела содержатся жалобы ФИО1:

- от 07.12.2018 года об отмене постановления мирового судьи судебного участка № 2 Чкаловского судебного района Нижегородской области от 20.11.2018 года и передаче его доводов изложенных в ходатайствах от 24.10.2018 года, 26.10.2018 года, от 09.11.2018 года о наличии в действиях УУП ЛЕМ признаков преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 139 УК РФ в порядке, предусмотренном ст. 144 УПКРФ, с соблюдением предписаний в п. 13 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 29.11.2016 года № 55 «О судебном приговоре» (том 4 л.д. 150);

- от 07.12.2018 года об отмене постановления от 04.09.2018 года, от 12.10.2018 года, от 26.10.2018 года и удовлетворении его ходатайства об отводе судьи Мошковой А.Ю. (том 4 л.д. 151);

- от 07.12.2018 года об отмене постановления об отказе услуг назначенного ему адвоката Июдиной А.А. от 03.10.2018 года, 26.10.2018 года и удовлетворении его ходатайства, об изменении постановления от 18.09.2018 года и удовлетворении ходатайства об отказе услуг назначенного ему адвоката Июдиной А.А. (том 4 л.д. 152);

- от 07.12.2018 года об отмене постановления от 21.08.2018 года, от 12.10.2018 года, от 26.10.2018 года и удовлетворении ходатайства об отводе секретаря судебного заседания МОИ в виду ее некомпетенции и по мотивам заинтересованности;

- от 24.12.2018 года, в которой просит постановление от 20.11.2018 года о размере вознаграждения, подлежащего выплате за оказание юридической помощи признать не законным и в заявлении адвоката Июдиной А.А. в удовлетворении отказать, поскольку не осуществлена защита прав и интересов подсудимого ФИО1; просит вынести частное определение (постановление) в адрес адвокатской конторы Чкаловского района Нижегородской области (том 4 л.д. 192);

- от 24.12.2018 года, в которой просит опалить адвокату ЖИЮ вознаграждение за участие в качестве защитника подсудимого ФИО1 по назначению суда за счет средств федерального бюджета, поскольку адвокат участвовал по назначению без заключения соглашения, расходы несет государство в соответствии с положением Конституции РФ (ст. 48); он находится под стражей и его не обеспечивают работой (том 4 л.д. 194);

- от 26.12.2018 года об отмене и признании незаконным постановление мирового судьи судебного участка № 2 Чкаловского судебного района Нижегородской области от 11.12.2018 года об ознакомлении его с материалами уголовного дела, поскольку судье недопустимо было устанавливать график ознакомления на два дня с материалами дела, которое состоит из 4-х томов; просит ознакомить мирового судью Мошкову А.Ю. с нормами ч. 7 ст. 259 УПК РФ;

- от 09.01.2019 года об отмене постановления мирового судьи судебного участка № 2 Чкаловского судебного района Нижегородской области от 21.08.2018 года, от 03.10.2018 года об отказе об отводе государственного обвинителя Седовой Н.Н. и удовлетворении ходатайства; просит отреагировать частным постановлением (определение) в адрес Чкаловской районной прокуратуры Нижегородской области; 

- от 14.01.2019 года о признании постановления мирового судьи судебного участка № 2 Чкаловского судебного района Нижегородской области от 26.12.2018 года об отказе в удовлетворении ходатайства подсудимого ФИО1 о признании недопустимым доказательством справки № ГБУЗ НО «Чкаловская ЦРБ» (том 1 л.д. 33) незаконным, необоснованным и немотивированным и об его отмене, о признании справки № ГБУЗ НО «Чкаловская ЦРБ» от 02.09.2017 года на имя ЕВВ (том 1 л.д. 33) недопустимым доказательством и исключения ее из обвинения (том 5 л.д. 40-41);

- от 14.01.2019 года об отмене постановления мирового судьи судебного участка № 2 Чкаловского судебного района Нижегородской области от26.10.2018 года об отказе в удовлетворении ходатайства подсудимого ФИО1 о признании недопустимым доказательством протокол допроса потерпевшей ЕВВ и удовлетворении его ходатайства и признании недопустимым доказательством протокол допроса потерпевшей ЕВВ от 

<

дата> в связи с его недостоверностью и исключении из обвинительного заключения (том 5 л.д. 43-44);

- от 16.01.2019 года об отмене постановления мирового судьи судебного участка № 2 Чкаловского судебного района Нижегородской области от 26.10.2018 года об отказе в удовлетворении его ходатайства о признании недопустимым доказательством осмотра места происшествия и признании его незаконным; удовлетворении его ходатайства (том 2 л.д. 132, том 3 л.д. 50-51) и признать недопустимым доказательством протокол осмотра места происшествия (том 1 л.д. 23-24) и исключения его из обвинения (том 5 л.д. 45-47);

- от 28.01.2019 года об отмене постановления мирового судьи судебного участка № 2 Чкаловского судебного района Нижегородской области от 26.10.2018 года (том 3 л.д. 114-115) и передаче по подследственности его доводов (том 3 л.д. 107, 133, 151) с признаками состава преступления ч. 3 ст. 139 УК РФ с соблюдением предписаний в п. 13 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 29.11.2016 года № 55 «О судебном приговоре» в действиях УУП ЛЕМ, признании недопустимым доказательством протокола осмотра места происшествия (том 1 л.д. 23-24) и исключении из обвинения (том 5 л.д. 68);

- от 01.02.2019 года о вынесении частного постановления на преднамеренное грубое и систематическое нарушение мировым судьей процессуального закона и ущемившее прав граждан на судебную защиту, а также аналогичное требование о передаче по подследственности его доводов (том 3 л.д. 107, 133, 151) с признаками состава преступления ч. 3 ст. 139 УК РФ с соблюдением предписаний в п. 13 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 29.11.2016 года № 55 «О судебном приговоре» в действиях УУП ЛЕМ (том 5 л.д. 71-72);

- от 18.02.2019 года об отмене постановления мирового судьи судебного участка № 2 Чкаловского судебного района Нижегородской области от 04.09.2018 года и удовлетворении ходатайства о признании заключения экспертов от 

<

дата> № недопустимым доказательством в связи с его недостоверностью и исключении его из обвинения (т. 3 л.д. 141); о признании заключения экспертов от 

<

дата> № недопустимым доказательством в связи с его недостоверностью и исключении его из обвинения (том 5 л.д. 143);

- от 04.03.2019 года об отмене постановления мирового судьи судебного участка № 2 Чкаловского судебного района Нижегородской области от 23.11.2018 года о частичном удостоверении замечаний на протокол судебного заседания; удовлетворении в полном объеме его принесенные замечания от 21.08.2018 года и 04.09.2018 года, поскольку все замечания находят свое подтверждение на аудиозаписи, которая велась в зале суда с 11.07.2018 года по 20.11.2018 года включительно (том 5 л.д. 155);

- от 04.03.2019 года содержат аналогичные требования, содержащиеся в п. жалобы от 01.02.2019 года, а также об отмене постановления мирового судьи судебного участка № 2 Чкаловского судебного района Нижегородской области от 10.01.2019 года о частичном удостоверении замечаний на протокол судебного заседания; удовлетворении в полном объеме его принесенные замечания на протокол судебного заседания (том 4 л.д. 210-221), поскольку все замечания находят свое подтверждение на аудиозаписи, и материалами дела (том 5 л.д. 158).

ФИО1 утверждает, что уголовное дело рассмотрено судом односторонне, необъективно и с обвинительным уклоном.

На апелляционную жалобу осужденного потерпевшей принесены возражения, в которых она просит приговор суда от 20.11.2018г. оставить без изменения, не передавать уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции в ином составе судей.

В заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО1 указанные апелляционные жалобы поддержал в полном объеме, а также заявил, что по делу были нарушены нормы УПК РФ не только в ходе рассмотрения уголовного дела в суде, но и в ходе производства дознания, что влечет его оправдание.

Защитник осужденного адвокат Брызгалов А.В. пояснил, что поддерживает доводы защитников Июдиной А.А. и ЖИЮ, осуществлявших защиту ФИО1 в суде первой инстанции, а также полностью поддерживает доводы жалоб осужденного.

Прокурор Гичкин Р.В. настаивал на апелляционном представлении государственного обвинителя Седовой Н.Н. и просил в удовлетворении апелляционных жалоб осужденного и его защитников отказать. 

Потерпевшая в суд апелляционной инстанции не явилась, о времени и месте слушания дела извещена должным образом, в суде апелляционной инстанции участвовать не пожелала.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов апелляционных жалоб осужденного и его защитников, возражений потерпевшей, доводы представления, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему:

В соответствии со ст.389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции по апелляционным жалобам, представлениям.

В то же время согласно ч.1 ст.389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционной жалобы, представления и вправе проверить производство по делу в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции констатирует, что вопреки доводам апелляционных жалоб стороны защиты, изложенные в приговоре выводы суда первой инстанции о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.119 УК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, подтверждаются совокупностью надлежащим образом исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, которым суд в соответствии со ст.88 УПК РФ дал правильную оценку, как каждому доказательству в отдельности, так и в совокупности с точки зрения их относимости и допустимости. В приговоре суд привел свои мотивы, по которым одни доказательства он признал достоверными, а другие отверг. Все собранные по делу доказательства в совокупности суд верно признал достаточными для разрешения дела по существу, имевшие противоречия устранил и пришел к обоснованным выводам о доказанности вины осужденного в угрозе убийством, если имелись основания опасаться осуществления этой угрозы.

Действиям ФИО1 судом первой инстанции дана правильная юридическая оценка, квалификация, как следует из приговора, мотивирована.

Как верно указал суд первой инстанции, вина ФИО1 полностью подтверждается совокупностью имеющихся доказательств, а именно:

- показаниями потерпевшей ЕВВ, данными как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании, об обстоятельствах выражения в отношении ее угрозы убийством на почве личных неприязненных отношений. При этом имелись основания опасаться этой угрозы: ФИО1, находясь в состоянии алкогольного опьянения, вел себя агрессивно, бурно проявлял свою злобу, в связи с чем она восприняла эту угрозу как реально исполнимую;

- показаниями свидетелей ПТС, КАГ, ЗСС и показаниями осужденного ФИО1, данными в ходе дознания, об обстоятельствах выражения осужденным в отношении ЕВВ угрозы убийством;

-протоколом осмотра места происшествия- квартира по адресу: 

<

адрес>,

- показаниями самого ФИО1 в ходе судебного следствия в части того, что он не отрицает, что в ходе созданной потерпевшей конфликтной ситуации он в запальчивости произнес «заткнись или убью тебя» и взял со стола маленький нож, который не является опасным предметом для окружающих и продемонстрировал его напоказ, при этом никаких угроз не говорил, после чего ЕВВ убежала из квартиры;

-другими достоверными доказательствами: справкой ГБУЗ НО «Чкаловская ЦРБ» от 02.09.2017г., согласно которой 02.09.2017г. при осмотре в 23ч. дежурным врачом у ЕВВ был установлен диагноз: множественные раны в области верхних конечностей, в области левой пятки, ушибы голеней, единичные подкожные гематомы в области верхних конечностей (л.д.33 том 1), и заключением эксперта № (л.д.37-38 том 1), согласно которому указанный в данной справке диагноз не подтвержден объективными клиническими данными и описанием морфологических свойств, к оценке вреда здоровью не принимался.

Эти доказательства, принятые судом за основу своих выводов, существенных противоречий, влияющих на составообразующие обстоятельства дела, не имеют, являются последовательными, логичными, соотносящимися между собой и дополняющими друг друга. Вопреки доводам стороны защиты каких-либо оснований не доверять показаниям потерпевшей и указанных свидетелей обвинения, считать их неправдивыми, а также сомневаться в достоверности и объективности протокола осмотра происшествия, экспертного заключения, иных письменных доказательств у суда первой инстанции не имелось. Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел признаков оговора осужденного со стороны потерпевшей. Наличие незначительных противоречий в ранее данных в ходе дознания показаний потерпевшей и свидетелей ПТС, КАГ, ЗСС и в судебном заседании суд связывает с индивидуальным восприятием каждого из них происходившего в их присутствии события и свойствами памяти каждого из них при воспроизведении этих событий в судебном заседании по истечение длительного периода времени, не находя оснований для оговора указанными свидетелями ФИО1 Заявления осужденного о наличии таких оснований ничем не подтверждены. Не добыто в суде сведений об искусственном создании доказательств по делу либо их фальсификации сотрудниками правоохранительных органов, на что указывает ФИО1 Выводы суда первой инстанции о достоверности и допустимости данных доказательств суд апелляционной инстанции полностью разделяет.

Как следует из материалов дела, в том числе и из обжалуемого приговора, доводы осужденного об отсутствии доказательств его причастности к инкриминируемому ему деянию, отсутствии в его действиях состава вмененного ему преступления были судом первой инстанции тщательно проверены, своего объективного подтверждения не нашли и были судом первой инстанции обоснованно отвергнуты с изложением в приговоре обоснования такой позиции, с которой суд апелляционной инстанции полностью соглашается.

Показаниям ФИО1 в судебном заседании о невиновности суд первой инстанции в приговоре надлежащую оценку дал и правильно посчитал их способом защиты ФИО1 от уголовного преследования.

Суд правомерно учел в совокупности доказательств и протокол допроса ФИО1 в ходе дознания, поскольку перед началом допроса ему разъяснены права, предусмотренные ч.4 ст.46 УПК РФ, ст.51 Конституции РФ, а также он предупрежден, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при его последующем отказе от этих показаний, за исключением случая, предусмотренного п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ. Показания ФИО1 даны в присутствии защитника Июдиной А.А., от услуг которой он в ходе дознания не отказывался. Кроме того, ФИО1 в ходе проведения дознания не обращался с жалобами на действия сотрудников правоохранительных органов.

Как верно указал в приговоре суд первой инстанции, что умысел подсудимого ФИО1 во время совершения преступления был направлен на выражение угрозы убийством. При совершении преступления ФИО1 находился в состоянии алкогольного опьянения, вел себя агрессивно, бурно проявлял свою злобу, поэтому потерпевшая восприняла эту угрозу как реально исполнимую. Во время совершения преступления он осознавал, что совершает деяние, направленное на выражение угрозы убийством, и осознавал общественную опасность своих действий.

Таким образом, вопреки доводам стороны защиты предусмотренных законом оснований для оправдания ФИО1 для прекращения его уголовного преследования, для иной квалификации его действий не усматривается. 

Из материалов дела следует, что судебное разбирательство проведено судом первой инстанции объективно в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства в условиях равноправия и состязательности сторон с соблюдением права осужденного на защиту. Стороны имели в процессе равные возможности по представлению и исследованию доказательств. Ходатайства сторон об истребовании, исследовании доказательств, их недопустимости были разрешены судом первой инстанции в соответствии с законом с приведением мотивов принятых решений. Необоснованных постановлений об отказе в удовлетворении ходатайств осужденного и его защитника, существенным образом ограничивших бы право ФИО1 на защиту, судом первой инстанции не выносилось. В ходе дознания и судебного разбирательства в суде первой инстанции был обеспечен защитником из числа адвокатов, а впоследствии и двумя. Основания полагать, что адвокаты, в том числе адвокат по назначению суда Июдина А.А., осуществляли защиту осужденного ненадлежащим образом, устранились от осуществления защиты, отсутствуют.

Протокол заседания суда первой инстанции составлен и подписан председательствующим судьей и секретарем судебного заседания, замечания участников процесса на данный протокол рассмотрены в соответствии со ст.260 УПК РФ с вынесением соответствующих постановлений. Частичное удовлетворение замечаний ФИО1 какого-либо отношения к правовому положению осужденного и потерпевшего, к законным правам и интересам сторон не имеет. Довод ФИО1 о не разъяснении ему председательствующий судьей 11.07.2018 года прав, предусмотренных ст. 47 УПК РФ, о не разъяснении участниками процесса регламента судебного заседания (ст. 257 УПК РФ), положений ст. 258 УПК РФ противоречит изложенному в протоколе судебного заседания, в котором председательствующим было удовлетворено ходатайство осужденного о ведении аудиофиксации судебного разбирательства. При этом аудиофиксация судебных заседаний велась после судебного разбирательства от 11.07.2018г., ее отсутствие при наличии протокола судебного заседания не может свидетельствовать об отсутствии данных процессуальных действий со стороны председательствующего судьи.

Приобщенные к материалам дела судом апелляционной инстанции копия протокола судебного заседания от 20 марта 2018г., ответ прокуратуры Нижегородской области от 20.02.2019г. №15/2-991-2018 никаким образом выводы суда первой инстанции о виновности осужденного не опровергают.

На основании п.9 ч.1 ст.389.20 УПК РФ суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения уголовного дела вправе принять решение об изменении приговора.

В соответствии с п.2 ст.389.15 УПК РФ основанием изменения приговора в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Суд при назначении наказания в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, учла рецидив преступлений, поскольку на момент совершения преступления ФИО1 судимость по приговору от 24.03.2009г. Чкаловского районного суда Нижегородской области по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ, с присоединением на основании ст.70 УК РФ частично неотбытой части наказания по приговору Чкаловского районного суда Нижегородской области от 23.06.2008г. не была погашена. Однако, данная судимость не была указана судом первой инстанции в водной части приговора, в связи с чем суд считает необходимым дополнить ее указанием на наличие данной судимости.

Вместе с тем имеются и иные основания для изменения обжалуемого приговора.

Так в силу положений п.1 ч.1 ст.389.26 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции может быть изменен судом апелляционной инстанции со смягчением назначенного осужденному наказания.

В соответствии с п.3 ст.389.15 УПК РФ основанием для изменения приговора в апелляционном порядке является также неправильное применение уголовного закона.

Неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской федерации (п.1 ч.1 ст.389.18 УПК РФ).

В соответствии с п.п.3,4 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе, указание на обстоятельства, смягчающие и (или) отягчающие наказание, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Согласно обжалуемого приговора суд не обсудил вопрос о наличии обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, при назначении наказания.

Вместе с тем, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины в ходе предварительного следствия, частичное признание вины в ходе судебного следствия, состояние его здоровья при наличии заболеваний, безусловно, являются смягчающими ФИО1 наказание. Однако, в нарушение требований закона суд первой инстанции таковыми их не признал, что опять же подлежит исправлению судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что суд первой инстанции не учел в качестве смягчающих ряд обстоятельств по делу, назначенное ФИО1 наказание за совершенное преступление подлежит смягчению.

Оснований для признания иных обстоятельств, смягчающими ФИО1 наказание, не усматривается.

В обвинительном акте в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, указано совершение преступления в состоянии алкогольного опьянения. Однако, государственный обвинитель в прениях в суде первой инстанции не просил суд учесть при назначении наказания в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя.

Учитывая, характер и степень общественной опасности преступления (преступление относится к категории небольшой тяжести), отсутствия объективных доказательств, что указанное преступление совершено ФИО1 в состоянии алкогольного опьянения, с учетом мнения государственного обвинителя в суде первой инстанции, суд не находит оснований для признания в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя.

Учитывая фактические обстоятельства совершенного преступления, степень его общественной опасности, а также сведения о личности ФИО1, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции, изложенной в приговоре, об отсутствии правовых оснований для назначения иного более мягкого наказания, чем лишение свободы. При этом как усматривается из обжалуемого приговора, при назначении наказания суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, представленные сторонами юридически значимые сведения о личности осужденного, обстоятельство, отягчающее наказание, а также влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, правомерно назначив ФИО1 за совершенное преступление наказание в виде реального лишения свободы в пределах санкции ст.119 ч.1 УК РФ с учетом положений ст.56, 68 ч.1,2 УК РФ, и обоснованно не усмотрев оснований для применения в отношении осужденного положений ст.ст.64, 68 ч.3, ч.1 ст.73 УК РФ.

Свои выводы относительно назначенного осужденному наказания суд в приговоре мотивировал.

Каких-либо документальных сведений о заболеваниях осужденного, исключающих возможность отбывания им наказания в виде реального лишения свободы, ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции представлено не было.

В виду вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в остальном назначенное ФИО1 наказание требованиям ст.ст.6, 43, 60 УК РФ отвечает, является справедливым и соразмерным содеянному. Оснований для дальнейшего смягчения наказания не имеется.

Суд первой инстанции правомерно указал, что наказание по совокупности наказаний по настоящему приговору и приговору мирового судьи судебного участка №2 Чкаловского судебного района Нижегородской области от 11.04.2018г. должно быть назначено по правилам ст.69 ч.5 УК РФ.

Вместе с тем, наказание по совокупности преступлений, являющихся преступлениями небольшой тяжести, назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. При этом окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

Таким образом, назначение судом первой инстанции наказания путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по настоящему приговору, неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка №2 Чкаловского судебного района Нижегородской области от 11 апреля 2018г. подлежит исключению. 

Суд апелляционной инстанции назначает ФИО1 окончательное наказание по совокупности преступлений по обжалуемому приговору и по приговору мирового судьи судебного участка №2 Чкаловского судебного района Нижегородской области от 11 апреля 2018г. путем частичного сложения назначенных наказаний. В этом случае в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда (ч.5 ст69 УК РФ). 

Окончательное наказание по совокупности преступлений по настоящему приговору и приговору суда от 11.04.2018г. подлежит также смягчению.

Приговором суда от 11 апреля 2018г. срок отбывания наказания ФИО1 исчислен с 11 сентября 2017 года, зачтено в срок отбывания наказания время содержания его под стражей с 11 сентября 2017 года по 11 апреля 2018 года. Указанное в приговоре суда от 11 апреля 2018г. время содержания осужденного под стражей в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ подлежит зачету в окончательное наказание.

Вид и режим исправительного учреждения, в котором ФИО1 должен отбывать наказание в виде реального лишения свободы, определены судом первой инстанции правильно- в исправительной колонии строго режима.

Предусмотренные ч.2 ст.53.1 УК РФ основания для замены назначенного ФИО1 наказания в виде лишения свободы на принудительные работы отсутствуют.

Решение суда первой инстанции об исчислении срока отбывания наказания с 11 сентября 2017г. не соответствует закону, поскольку мера пресечения в отношении ФИО1 в виде заключения под стражу была применена 20 ноября 2018г., в связи с чем срок отбывания наказания должен быть исчислен с 20 ноября 2018г., что также является основанием для изменения приговора.

Как следует из материалов дела, совершенное ФИО1 преступление, предусмотренное ч.1 ст.139 УК РФ, за которое он осужден приговором мирового судьи судебного участка №2 Чкаловского судебного района Нижегородской области от 29.03.2017г. (приговор вступил в законную силу 10.04.2017г.), относится к категории небольшой тяжести.

В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 83 УК РФ, лицо, осужденное за совершение преступления небольшой тяжести, освобождается от отбывания наказания, если обвинительный приговор не был приведен в исполнение в течение двух лет со дня его вступления в законную силу.

Истечение сроков давности обвинительного приговора исключает исполнение обвинительного приговора и не зависит от стадии исполнения приговора, если на момент истечения двухлетнего срока давности приговор исполнен не в полном объеме, единственным препятствием для истечения сроков давности исполнения обвинительного приговора является факт уклонения осужденного от отбывания наказания.

По материалам уголовного дела, факт уклонения от отбывания наказания осужденным ФИО1 не усматривается.

Таким образом, срок, установленный ст. 83 УК РФ в отношении ФИО1 в части исполнения наказания по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.139 УК РФ, истек.

При таких обстоятельствах, с учетом того, что по данному приговору наказание осужденному по правилам ст.70 УК РФ не назначалось, суд апелляционной инстанции находит, что ФИО1 подлежит освобождению от отбывания наказания по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.139 УК РФ в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 83 УК РФ, в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора суда.

С учетом вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из обжалуемого приговора указание на самостоятельное исполнение приговора от 29.03.2017г. по ст.139 ч.1 УК РФ. Однако, указанное исключение не влияет на назначение наказания ФИО1, апелляционная инстанция не усматривает оснований для его изменения, поскольку находит назначенное наказание по своему виду и размеру справедливым, отвечающим целям исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Согласно ст.72 УК ч.3.1 п. «а» УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных частями третьей.2 и третьей.3 настоящей статьи, из расчета один день за один день отбывания наказания в тюрьме либо исправительной колонии строгого или особого режима. Однако, обжалуемый приговор не содержит данных о зачете времени содержания осужденного под стражей в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. Соответственно, в приговор подлежат внесению изменения и в этой части.

Иных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, которые могли бы повлиять на правильность принятого судом первой инстанции решения, и влекущих отмену либо изменение приговора, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Таким образом, апелляционное представление государственного обвинителя, апелляционные жалобы (дополнения к ним) осужденного и защитника подлежат лишь частичному удовлетворению.

Оснований для вынесения частных определений в отношении мирового судьи судебного участка №2 Чкаловского судебного района Нижегородской области, прокуратуры Чкаловского района Нижегородской области Чкаловской адвокатской конторы и должностных лиц правоохранительных органов суд апелляционной инстанции не усматривает.

Руководствуясь ст.ст.389.15, 389.17, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и его защитников Июдиной А.А., ЖИЮ, апелляционное представление государственного обвинителя Седовой Н.Н. удовлетворить частично.

Приговор мирового судьи судебного участка №2 Чкаловского судебного района Нижегородской области от 20.11.2018г. в отношении ФИО1 изменить:

-дополнить вводную часть приговора указанием на наличие судимости по приговору Чкаловского районного суда от 24 марта 2009г., которым ФИО1 осужден по ст.161 ч.2 п. «г» УК РФ и ему назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы, в соответствии со ст.74 ч.5 УК РФ условное осуждение по приговору Чкаловского районного суда от 23.06.2008г. отменено, окончательное наказание по совокупности приговоров по правилам ст.70 УК РФ назначено в виде 3 лет 6 мес. лишения свободы;

- признать смягчающими наказание ФИО1 обстоятельствами активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины в ходе предварительного следствия, частичное признание вины в ходе судебного следствия, состояние его здоровья при наличии заболеваний;

- смягчить назначенное ФИО1 наказание по ст.119 ч.1 УК РФ до 1 года лишения свободы;

- исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора указание на назначение окончательного наказания путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по настоящему приговору, неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка №2 Чкаловского судебного района Нижегородской области от 11 апреля 2018г. 

- смягчить окончательное наказание по совокупности преступлений по обжалуемому приговору и приговору суда от 11.04.2018г., назначив ФИО1 окончательное наказание по совокупности преступлений по обжалуемому приговору и по приговору мирового судьи судебного участка №2 Чкаловского судебного района Нижегородской области от 11 апреля 2018г. путем частичного сложения назначенных наказаний в виде одного года десяти месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания исчислять с 20 ноября 2018г. Зачесть в срок отбывания ФИО1 окончательного наказания наказание, отбытое по приговору суда от 11 апреля 2018г.- с 11 сентября 2017 года по 19 ноября 2018г.

- исключить из обжалуемого приговора указание на самостоятельное исполнение приговора от 29.03.2017г. по ст.139 ч.1 УК РФ, освободив ФИО1 от наказания, назначенного приговором мирового судьи судебного участка №2 Чкаловского судебного района Нижегородской области от 29.03.2017г. по ст.139 ч.1 УК РФ в виде штрафа в размере 6000 рублей на основании п. «а» ч.1 ст.83 УК РФ в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

- уточнить в резолютивной части приговора, что согласно ст.72 УК ч.3.1 п. «а» УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных частями третьей.2 и третьей.3 настоящей статьи, из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. 

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и его защитников, апелляционное представление государственного обвинителя – без удовлетворения.

В окончательной форме изготовлено 20 апреля 2019г.

Судья Н.П.Удалова