Судья Ворожебская И.П. Дело № 44-у-173/2019

Апелляционная инстанция:

председательствующий, докладчик – Василевский С.В.,

судьи – Шумакова Ю.М., Мордвинкина Е.Н.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Тверского областного суда

город Тверь 11 ноября 2019 года

Президиум Тверского областного суда в составе:

председательствующего Андреанова Г.Л., 

членов президиума: Золина М.П., Улыбиной С.А., Райкеса Б.С., Чеботаевой Е.И.,

с участием заместителя прокурора Тверской области Никифорова С.А.,

осужденного ФИО1 посредством видеоконференц-связи,

потерпевших ФИО2, ФИО3,

представителя потерпевшей ФИО4 – ФИО5,

при секретаре Леонтьевой Л.В.,

рассмотрел в судебном заседании дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Заволжского районного суда г. Твери от 21 февраля 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 18 июля 2018 года.

Приговором Заволжского районного суда г. Твери от 21 февраля 2018 года 

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, несудимый,

признан виновным и осужден к наказанию в виде лишения свободы по:

- ч. 4 ст. 159 УК РФ (4 преступления) за каждое сроком на 3 года;

- ч. 3 ст. 159 УК РФ (5 преступлений) – за каждое сроком на 2 года 6 месяцев;

- ч. 2 ст. 159 УК РФ – сроком на 2 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения до вступления в законную силу приговора изменена с домашнего ареста на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. 

Срок отбытия наказания исчислен с 21 февраля 2018 года.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 11 сентября 2017 года по 14 сентября 2017 года, под домашним арестом – с 15 сентября 2017 года по 20 февраля 2018 года.

На основании ст. 1064 ГК РФ взысканы с ФИО1 в счет возмещения материального вреда в пользу потерпевших: ФИО6 – 1046 000 рублей, ФИО7 – 234500 рублей, ФИО8 – 320000 рублей, ФИО11. – 330000 рублей, ФИО17 – 330000 рублей, ФИО3 – 900000 рублей, ФИО10 – 638400 рублей, ФИО15 – 5879518 рублей, ФИО4 – 2160000 рублей, ФИО14. – 200000 рублей, ФИО2 – 703000 рублей, ФИО16 – 1004000 рублей.

Процессуальные издержки распределены.

Исковые требования ФИО2 и ФИО16. в части взыскания процентов за неправомерное удержание денежных средств оставлены без удовлетворения с сохранением за потерпевшими права на предъявление иска в порядке гражданского судопроизводства.

Судьба вещественных доказательств разрешена.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ удовлетворены апелляционные представление прокурора Заволжского района г. Твери Сергеева А.В., жалобы потерпевших ФИО2 и ФИО16., приговор в отношении ФИО1 изменен:

- исключены из его описательно – мотивировочной части указания суда на признание в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, предусмотренных п.п. «и» и «к» ч. 1 ст. 62 УК РФ, активного способствования раскрытию и расследованию преступлений, извинений перед потерпевшими как действий, направленных на заглаживание вреда, а также на применение при назначении наказания положений ч. 1 ст. 62 УК РФ;

- признаны обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, состояние его здоровья, признание им вины, раскаяние в содеянном;

- усилено ФИО1 наказание в виде лишения свободы по:

ч. 3 ст. 159 УК РФ до 3 лет за каждое из пяти преступлений;

ч. 4 ст. 159 УК РФ до 4 лет за каждое из четырех преступлений.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159, ч. 3 ст. 159 УК РФ (5 преступлений), ч. 4 ст. 159 УК РФ (4 преступления) путем частичного сложения наказаний окончательно определено ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Решение суда об оставлении без рассмотрения гражданского иска потерпевших ФИО16 и ФИО2. в части взыскания процентов за неправомерное удержание денежных средств отменено, принято в этой части новое решение об удовлетворении гражданского иска потерпевших – постановлено взыскать с ФИО1 в качестве процентов за неправомерное удержание денежных средств в пользу ФИО16 187774 рубля 62 копейки, в пользу ФИО2 – 131479 рублей 70 копеек.

В остальной части приговор оставлен без изменения, апелляционная жалоба осужденного – без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Власова А.А., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы осужденного и мотивы постановления о ее передаче для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выступления осужденного, поддержавшего доводы своей жалобы, потерпевших ФИО2, ФИО3 и представителя потерпевшей ФИО4 - ФИО5, возражавших против удовлетворения кассационной жалобы осужденного, мнение заместителя прокурора Тверской области Никифорова С.А., полагавшего отменить решение суда второй инстанции, президиум Тверского областного суда

установил:

приговором суда ФИО1 признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием (10 преступлений), из которых: четыре в особо крупном размере – в отношении потерпевших ФИО6 и Г.Ю., ФИО15, ФИО4, ФИО2 и ФИО16., пять в крупном размере – в отношении потерпевших ФИО8, ФИО11., ФИО17, ФИО3, ФИО10, одно с причинением значительного ущерба - в отношении потерпевшей ФИО14

Преступления имели место в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе осужденный, приводя положения ст.ст. 6, 297, 401.16 УПК РФ, ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, Постановлений Пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 года № 2 и Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 года № 32-П, и, ссылаясь на неправильную квалификацию содеянного им по преступлениям в отношении потерпевших ФИО2 и ФИО36 ФИО14., ФИО4, ФИО15, ставит вопрос о переквалификации его действий в отношении вышеуказанных потерпевших на соответствующие части ст. 159.4 УК РФ с соразмерным смягчением наказания, при определении которого по всем преступлениям судами не в полной мере учтена совокупность смягчающих его вину обстоятельств.

Кроме того, полагает незаконным восстановление срока прокурору Заволжского района г. Твери Сергееву А.В. на подачу апелляционного представления, поскольку причина для его пропуска не являлась уважительной. 

Помимо этого, считает нарушенным его право на защиту ввиду лишения его возможности задать вопросы лицам, показывающим против него, в частности, свидетелям ФИО12 и ФИО18, показания которых судом были оглашены.

Суд апелляционной инстанции не устранил указанные нарушения, а напротив, восстановив прокурору пропущенный без уважительных причин срок для апелляционного обжалования приговора, усилил назначенное ему наказание, исключив ряд смягчающих его вину обстоятельств.

В возражениях потерпевшие ФИО2 и ФИО16 полагали оставить доводы жалобы осужденного без удовлетворения.

Изучив истребованные материалы уголовного дела и проверив доводы кассационной жалобы, президиум считает необходимым отменить решение суда второй инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены либо изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такого характера нарушения закона допущены по данному делу.

Как видно из материалов уголовного дела, в начале ДД.ММ.ГГГГ года ФИО1 оказывал юридические услуги потерпевшему ФИО6 по взысканию в судебном порядке долга с ФИО13

В период с ДД.ММ.ГГГГ года ФИО1 убедил ФИО6, который проникся доверием к подсудимому, что характер юридической деятельности, которой он занимается, позволяет ему в судебном порядке значительно уменьшить стоимость любого имущества, кроме того, у него имеется возможность приобрести арестованные судебными приставами одно и трехкомнатные квартиры в строящемся 

<

адрес> в 

<

адрес>, по цене значительно ниже рыночной, автомобили марки «Nissan X-Trail» за 550000 рублей, «KIA Sportag» за 223000 рублей, оформить с его (ФИО1) помощью в собственность сгоревший 

<

адрес> д. ФИО2 

<

адрес>, а также получить и оформить в собственность бабушки потерпевшего квартиру в 

<

адрес>.

Потерпевший согласился на все вышеуказанные предложения ФИО1 и в период времени с июня 2014 года по май 2016 года передал последнему денежные средства в размере 1280500 рублей, из которых 1046000 принадлежали ему, а 234500 рублей – его матери ФИО7

При этом ФИО1 заведомо не намеревался выполнять взятые на себя обязательства и переданные ему ФИО6 денежные средства в указанной сумме похитил, распорядившись ими по своему усмотрению;

В период времени с весны 2014 года по август 2015 года потерпевшая ФИО8, которой ФИО1 ранее оказывал юридические услуги по взысканию алиментов с бывшего супруга, вновь обратилась к подсудимому, о котором у нее сложилось мнение как о честном и порядочном человеке, за оказанием помощи в приобретении для нее двухкомнатной квартиры в 

<

адрес>. ФИО1 вошел в доверие последней и убедил ее в возможности с его помощью приобрести необходимую ей квартиру в жилом 

<

адрес> по цене 320000 рублей. 

При этом ФИО1 заведомо не намеревался выполнять взятые на себя обязательства и переданные ему ФИО8 денежные средства в указанной сумме похитил, распорядившись ими по своему усмотрению;

В период с 09 по ДД.ММ.ГГГГ ФИО43. также обратилась по поводу приобретения квартиры в вышеуказанном доме к ФИО1, о котором, как юристе, ей стало известно от своей сестры ФИО8 и передала подсудимому 330000 рублей.

При этом ФИО1 заведомо не намеревался выполнять взятые на себя обязательства и переданные ему ФИО11. денежные средства в указанной сумме похитил, распорядившись ими по своему усмотрению;

В ДД.ММ.ГГГГ года потерпевшей ФИО от ФИО8 стало известно о ее знакомстве с юристом ФИО1, у которого есть возможность оказать содействие в приобретении квартиры в новостройке в 

<

адрес> по низкой цене. 

Не позднее ДД.ММ.ГГГГ ФИО с мужем договорились с ФИО1 о его содействии в приобретении квартиры и передали последнему деньги в сумме 330000 рублей. 

При этом ФИО1 заведомо не намеревался выполнять взятые на себя обязательства и переданные ему ФИО9 денежные средства в указанной сумме похитил, распорядившись ими по своему усмотрению;

В период времени с ДД.ММ.ГГГГ года ФИО1 убедил потерпевшего ФИО3, который проникся к нему доверием в связи с ранее оказанными ему юридическими услугами по представлению его интересов в суде, о возможности с его помощью приобрести в собственность двухкомнатную квартиру в жилом 

<

адрес> по цене 900 000 рублей. 

При этом ФИО1 заведомо не намеревался выполнять взятые на себя обязательства и переданные ему ФИО3 денежные средства в указанной сумме похитил, распорядившись ими по своему усмотрению.

В период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ потерпевшая ФИО10 обратилась к ФИО1, который ранее оказывал ей юридические услуги по лишению бывшего мужа родительских прав и получению разрешения на выезд ребенка за границу, за помощью в приобретении для нее квартиры в новостройке в 

<

адрес>. ФИО1, заслуживший ее уважение, согласился помочь и предложил ей приобрести квартиру в жилом 

<

адрес> в 

<

адрес> по цене 880000 рублей. 

При этом ФИО1 заведомо не намеревался выполнять взятые на себя обязательства и переданные ему ФИО10 денежные средства в сумме 638400 рублей похитил, распорядившись ими по своему усмотрению; 

В период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 довел до ФИО30 информацию о том, что у него как юриста, имеются знакомые в администрации 

<

адрес>, правоохранительных органах, а также в службе судебных приставов, при этом последние выставляют на аукцион арестованные квартиры, стоимость которых существенно снижается. При этом рассказал о возможности приобрести двух и трехкомнатные квартиры в строящемся 

<

адрес> за 2000 000 рублей; земельный участок по адресу: 

<

адрес> за 930000 рублей и построить на нем дом за 866000 рублей; трехкомнатную квартиру в 

<

адрес> за 1498000 рублей; а также арестованное судебными приставами медицинское оборудование на общую сумму 424000 рублей.

Супруг ФИО30 – ФИО15 полностью доверяя ФИО1 и не подозревая об его истинных намерениях, согласился на сделанное последним предложение и передавал ФИО1 денежные средства на общую сумму 5879518 рублей.

При этом ФИО1 заведомо не намеревался выполнять взятые на себя обязательства и переданные ему ФИО15 денежные средства в указанной сумме похитил, распорядившись ими по своему усмотрению;

В период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ потерпевшая ФИО4 обратилась к ФИО1, который по полученной ею информации решает жилищные вопросы, за оказанием помощи в приобретении для нее квартиры в строящемся доме в 

<

адрес> по цене 2 160000 рублей. Они заключили договор об оказании юридических услуг, который ФИО1 заверил печатью «Индивидуальный предприниматель ФИО1». 

При этом ФИО1 заведомо не намеревался выполнять взятые на себя обязательства и переданные ему потерпевшей ФИО4 денежные средства в указанной сумме похитил, распорядившись ими по своему усмотрению;

Не позднее ДД.ММ.ГГГГ потерпевшая ФИО14., узнав, что ФИО1 пообещал ФИО4 приобрести трехкомнатную квартиру за низкую цену, обратилась к нему за оказанием помощи в приобретении и для нее однокомнатной квартиры в 

<

адрес>. ФИО1 вошел в доверие последней и убедил ее в возможности с его помощью приобрести необходимую ей квартиру в 

<

адрес> в жилом комплексе «

<

адрес>» по цене 1239 000 рублей. 

При этом ФИО1 заведомо не намеревался выполнять взятые на себя обязательства и переданные ему ФИО19 в качестве первоначального взноса денежные средства в размере 200000 рублей похитил, распорядившись ими по своему усмотрению;

В период времени с февраля по ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 вошел в доверие потерпевших ФИО2 и И.А., которые ранее пользовались его помощью как юриста по решению вопросов, связанных с взысканием задолженности, и убедил их в возможности с его помощью приобрести три автомобиля: «TOYOTA HIGHLANDER» 2016 года выпуска за 879000 рублей, «MAZDA CX 5» 2016 года выпуска за 703000 рублей и «HYUNDAI HD-170» 2015 года выпуска за 811000 рублей.

Потерпевшие, полностью доверяя ФИО1 и не подозревая об его истинных намерениях, согласились на предложение ФИО1 и передали ему денежные средства на общую сумму 1707 000 рублей, из которых 703000 рублей принадлежали ФИО2, а 1004000 рублей – ФИО16

При этом ФИО1 заведомо не намеревался выполнять взятые на себя обязательства и переданные ему потерпевшими ФИО2 и И.А. денежные средства в указанной сумме похитил, распорядившись ими по своему усмотрению. 

Описанные выше действия ФИО1 судом квалифицированы по ч. 4 ст. 159 УК РФ (4 преступления), ч. 3 ст. 159 УК РФ (5 преступлений), ч. 2 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, в особо крупном размере (4 преступления), в крупном размере (5 преступлений), а также с причинением значительного ущерба гражданину.

Вместе с тем, как следует из материалов уголовного дела, ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ зарегистрирован в МИФНС России № по 

<

адрес> в качестве индивидуального предпринимателя, видом деятельности которого явилась деятельность в области права, о чем в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей была внесена запись за основным государственным регистрационным номером записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя № с присвоением ИП ФИО1 ИНН № 

Федеральным законом от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ Уголовный кодекс Российской Федерации дополнен ст.ст. 159.1-159.6 УК РФ, разграничивающими составы мошенничества, совершенного в различных сферах экономики, в том числе предпринимательства. 

При этом, согласно ч. 1 ст. 159.4 УК РФ мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признается мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, ч. 2 вышеуказанной статьи – то же деяние, совершенное в крупном размере, ч. 3 – то же деяние, в особо крупном размере.

Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители. 

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения услуг или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. 

Изъятие имущества при этом происходит путем преднамеренного неисполнения договорных обязательств, то есть неисполнение какого-либо соглашения, предусматривающего возврат имущества. 

Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять обязательство по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества. 

Данным обстоятельствам относительно фактических обстоятельств дела, связанных с определением статуса ФИО1 как субъекта предпринимательской деятельности, и, как следствие, наличия или отсутствия у него договорных обязательств перед потерпевшими, какой - либо оценки в приговоре не дано.

Между тем, это имеет существенное значение, поскольку влияет на правильность применения уголовного закона.

Суд апелляционной инстанции приведенные выше обстоятельства дела оставил без внимания, признав обжалуемый приговор законным и обоснованным. 

Учитывая положения ст. 401.14 УПК РФ, предусматривающей виды решений, принимаемых судом кассационной инстанции, уголовное дело в отношении ФИО1 подлежит направлению на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого суду необходимо учесть изложенное выше, тщательно исследовать все фактические данные по рассматриваемому вопросу, дать им надлежащую, всестороннюю оценку как в отдельности, так и в совокупности, после чего принять законное и обоснованное решение, отвечающее требованиям ст. 7 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, президиум

постановил:

кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 18 июля 2018 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином его составе.

Председательствующий Г.Л. Андреанов