Судья Бирюков А.В. дело № 

<

...>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ДД.ММ.ГГГГ 

<

адрес>

Волгоградский областной суд

в составе: председательствующего судьи Олейниковой Г.В.,

судей Корнеевой Е.А., Лоншакова Ю.С.,

при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания помощником судьи Абрамович И.Е.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры 

<

адрес> Самсоновой К.В.,

осуждённого ФИО1, его защитника – адвоката Черменёвой С.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению и.о. прокурора 

<

адрес> Банько В.Г. на приговор Ленинского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, 

<

.......>,

судимый:

ДД.ММ.ГГГГ Ленинским районным судом 

<

адрес> по ч. 3 ст. 314, ч. 2 ст. 135 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ, к лишению свободы сроком на 3 года 1 месяц, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

ДД.ММ.ГГГГ Ленинским районным судом 

<

адрес> по ч. 2 ст. 135 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ, к лишению свободы сроком на 3 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освобождён ДД.ММ.ГГГГ по отбытию срока наказания,

осуждён:

по ч. 1 ст. 228, п. «г» ч. 3 ст. 158, ч. 1 ст. 228 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ, к лишению свободы сроком на 3 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В приговоре решены вопросы по мере пресечения, об исчислении срока отбывания наказания, о зачёте в срок отбывания наказания периода содержания под стражей, по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Корнеевой Е.А. по содержанию приговора, существу апелляционного представления, выслушав прокурора Самсонову К.В., поддержавшую доводы апелляционного представления, осуждённого ФИО1 и его защитника – адвоката Черменёвой С.С., не возражавших против удовлетворения доводов апелляционного представления, суд апелляционной инстанции,

установил:

согласно приговору ФИО1 признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере (два преступления).

Этим же приговором он признан виновным в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества с банковского счёта, с причинением значительного ущерба гражданину.

Судом первой инстанции установлено, что преступления ФИО1 совершены в 

<

адрес>, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции осуждённый ФИО1 вину в совершении инкриминируемых преступлений признал в полном объёме, от дачи показаний отказался, воспользовавшись положениями ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении и.о. прокурора 

<

адрес> Банько В.Г., не оспаривая установленных по делу обстоятельств, а также квалификацию деяний осуждённого, считает, что приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.

Указывает, что суд признал в действиях осуждённого наличие особо опасного рецидива. Однако, осуждение ФИО1 по приговорам Ленинского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ со сложением наказаний по совокупности преступлений следует рассматривать как единую судимость к реальному лишению свободы. В связи с чем, в действиях ФИО1 имеется не особо опасный, а опасный рецидив преступлений и в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ назначенное наказание необходимо отбывать осуждённому в исправительной колонии строгого режима.

По мнению автора представления, принятое судом решение об уничтожении вещественных доказательств – наркотических средств, хранящихся в камере хранения вещественных доказательств ОМВД России по 

<

адрес>, является преждевременным. Из материалов уголовного дела следует, что ФИО1 незаконно приобрёл наркотическое средство (смесь, содержащую производное N-метилэфедрон), ранее заказанное им бесконтактным способом при помощи сети «Интернет» на территории Дзержинского и 

<

адрес>ов 

<

адрес>, в связи с чем, в ходе предварительного расследования соответствующие материалы по фактам сбыта наркотических средств ФИО1 переданы по подследственности в территориальные отделы полиции.

Таким образом, полагает, что уничтожение наркотических веществ противоречит принципу равенства перед законом и судом, поскольку создаёт непреодолимое препятствие для непосредственного исследования названных запрещённых веществ сторонами и судом в качестве доказательства.

Просит приговор суда в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что вид рецидива по преступлению, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, в соответствии с п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ является особо опасным, указав на наличие в действиях осуждённого рецидива преступлений, который согласно п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ является опасным.

Определить ФИО1 местом отбывания наказания в виде лишения свободы исправительную колонию строгого режима.

Вещественные доказательства по делу, хранящиеся в камере хранения вещественных доказательств ОМВД России по 

<

адрес> (наркотическое средство – смесь, содержащая производное N-метилэфедрон массой 0,250, 0,804 и 0,057 гр.) хранить до принятия окончательного решения по материалам, выделенным в отдельное производство из настоящего уголовного дела.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Вывод суда о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемых ему преступлений соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, основан на надлежаще исследованных в судебном заседании доказательствах, должный анализ и правильная оценка которым даны в приговоре.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив все собранные доказательства в совокупности, дал им надлежащую оценку на основании ст. 17, 88 УПК РФ и привёл мотивы, по которым признал положенные в основу обвинительного приговора доказательства достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал мотивы, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие. В соответствии с требованиями закона каждое из доказательств оценено с точки зрения относимости и допустимости, а совокупность доказательств с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела, при этом относимость, достоверность и допустимость положенных в основу приговора доказательств сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает, поскольку они собраны по делу с соблюдением требований ст. 74, 84 и 86 УПК РФ.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и полно изложены в приговоре.

Проанализировав доказательства, изложенные в приговоре, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу об их достаточности для принятия решения о виновности осуждённого ФИО1 и верно квалифицировал его действия по ч. 1 ст. 228 (преступление от 15-ДД.ММ.ГГГГ), п. «г» ч. 3 ст. 158, ч. 1 ст. 228 (преступление от 2-ДД.ММ.ГГГГ) УК РФ.

Квалифицирующий признак по преступлению, предусмотренному п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ «с причинением значительного ущерба гражданину» осуждённому ФИО1 вменён обоснованно. Потерпевшая Потерпевший №1 при допросе в ходе предварительного следствия подтвердила, что причинённый в результате преступления ущерб для неё является значительным. Как следует из показаний Потерпевший №1, она официально не трудоустроена, каких-либо доходов не имеет. Оценивая материальное положение потерпевшей, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что причинённый ей ущерб является значительным.

Законность и обоснованность приговора в части выводов суда о виновности осуждённого, квалификации его действий в апелляционном представлении не оспариваются и сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывают.

Предварительное расследование по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с достаточной полнотой и объективно. Материалы дела не содержат каких-либо данных, свидетельствующих о фальсификации доказательств, а также сокрытии, изъятии из уголовного дела доказательств, подтверждающих невиновность осуждённого.

Как видно из протоколов судебного заседания, в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст. 15, 244, 274 УПК РФ обеспечено равенство прав сторон, которым суд первой инстанции, сохраняя объективность и беспристрастие, в условиях состязательного процесса создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Представленные сторонами доказательства исследованы судом, заявленные участниками судебного разбирательства ходатайства разрешены в установленном законом порядке.

Со стороны председательствующего по делу не проявлялись предвзятость, необъективность или иная заинтересованность в исходе дела, им были созданы необходимые условия для выполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, при производстве предварительного следствия по делу и в ходе судебного разбирательства не допущено. Судом при рассмотрении дела приняты все меры для выполнения требований закона о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств дела, установлены все изложенные в ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию.

Постановленный по уголовному делу приговор отвечает требованиям уголовно-процессуального закона. Из описательно-мотивировочной части приговора следует, что судом установлены и подробно описаны все обстоятельства, подлежащие доказыванию по данной категории преступлений.

При назначении наказания осуждённому ФИО1 суд первой инстанции учёл характер и степень общественной опасности совершённых им преступлений, которые отнесены уголовным законом к категориям небольшой тяжести (ч. 1 ст. 228 УК РФ – два преступления) и к тяжкому (п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ), данные о личности виновного, наличие смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

Так, ФИО1 является гражданином Российской Федерации, имеет регистрацию и место жительства, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, в браке не состоит, является самозанятым, на учётах у врачей нарколога и психиатра не состоит, ранее судим, отбывал наказание в местах лишения свободы.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осуждённого ФИО1, суд обоснованно признал и учёл при назначении наказания: в соответствии с п. «и» ч. 1, ч. 2 ст. 61 УК РФ – активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины, раскаяние в содеянном, удовлетворительные характеристики по месту жительства и пребывания (по всем преступлениям); на основании п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ – добровольное возмещение имущественного ущерба, причинённого в результате преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

ФИО1 ранее судим за совершение умышленных тяжких преступлений к реальному лишению свободы, в связи с чем суд, руководствуясь ч. 1 ст. 63 УК РФ, обоснованно признал отягчающим его наказание обстоятельством рецидив преступлений по всем преступлениям.

В описательно-мотивировочной части приговора суд указал, что по преступлению, предусмотренному п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, в соответствии с п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ действия ФИО1 образуют особо опасный рецидив преступлений.

Выводы суда в указанной части противоречат требованиям уголовного закона.

В соответствии с п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ рецидив преступлений признаётся особо опасным при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

Как следует из материалов дела, по приговору Ленинского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ окончательное наказание ФИО1 было назначено по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, путём частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору Ленинского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, что образует одну судимость за совершение тяжкого преступления.

Учитывая данные обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях ФИО1 особо опасного рецидива преступлений, указав о наличии в его действиях опасного рецидива преступлений, предусмотренного п. «а» ч. 2 ст. 18 УК РФ, поскольку он совершил тяжкое преступление и ранее был осуждён за тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

Суд первой инстанции пришёл к выводу о необходимости назначения осуждённому ФИО1 наказания за совершённые преступления в виде реального лишения свободы, в том числе по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ – без применения дополнительного наказания.

Принятое судом решение о виде и размере подлежащего назначению ФИО1 наказания мотивировано, а назначенное наказание по всем преступлениям в виде лишения свободы на сроки, предусмотренные санкциями ч. 1 ст. 228 и ч. 3 ст. 158 УК РФ, как по виду, так и по размеру, является справедливым, поскольку соответствует требованиям ст. 6, ч. 2 ст. 43, ч. 3 ст. 60, ч. 2 ст. 68 УК РФ, отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления осуждённого и предупреждения совершения им новых преступлений.

При этом оснований для смягчения назначенного ФИО1 наказания по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, с учётом внесённых в приговор изменений, суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку, исходя из требований ч. 2 ст. 68 УК РФ осуждённому назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершения ФИО1 преступлений, его ролью и поведением во время или после их совершения, существенно уменьшающих степень его общественной опасности, которые могли бы послужить основанием для назначения ему наказания с применением положений ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает. Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что объективных данных, свидетельствующих об изменении осуждённым своего отношения к содеянному в такой степени, которая могла бы явиться основанием для применения в отношении него положений указанных норм уголовного закона, материалы дела не содержат.

Поскольку по делу установлено отягчающее наказание осуждённого обстоятельство основания для применения в отношении него положений ч. 6 ст. 15 УК РФ отсутствуют.

С учётом вносимых в приговор изменений, улучшающих положение осуждённого, суд апелляционной инстанции считает необходимым смягчить окончательное наказание, назначенное ФИО1 на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228, п. «г» ч. 3 ст. 158, ч. 1 ст. 228 УК РФ.

В связи с неправильным установлением вида рецидива преступления, судом также неверно определён вид исправительного учреждения, в котором осуждённый ФИО1 должен отбывать наказание в виде лишения свободы. В соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ для отбывания наказания ФИО1 необходимо определить исправительную колонию строгого режима.

Вопросы по мере пресечения в отношении ФИО1, об исчислении срока отбытия наказания, о зачёте в срок отбытия наказания периода содержания осуждённого под стражей в приговоре разрешены верно.

Принимая решение по вещественным доказательствам, суд в приговоре указал о необходимости уничтожения изъятого в рамках уголовного дела из незаконного оборота наркотического средства.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено, что из настоящего уголовного дела выделены и направлены в отделы полиции № 

<

...> и № 

<

...> Управления МВД России по 

<

адрес> материалы проверки по факту сбыта ФИО1 наркотического средства – смеси, содержащей производное N-метилэфедрон массой 0,250, 0,804 и 0,057 гр., решения по которым до настоящего времени не приняты.

Таким образом, наркотическое средство, признанное вещественным доказательством по настоящему уголовному делу, может иметь процессуальное значение и по выделенным материалам проверки, в связи с чем оно подлежит хранению в ОМВД России по 

<

адрес> до принятия решения по выделенным материалам проверки по факту сбыта наркотических средств ФИО1, а вопрос о дальнейшей судьбе данного вещественного доказательства подлежит разрешению в порядке ст. 397 УПК РФ.

В остальном принятое судом решение в части вещественных доказательств по уголовному делу соответствует требованиям ч. 3 ст. 81 УПК РФ.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора либо его изменение по иным основаниям, судом первой инстанции допущено не было.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

апелляционное представление и.о. прокурора 

<

адрес> Банько В.Г. удовлетворить.

Приговор Ленинского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о наличии в действиях ФИО1 особо опасного рецидива преступлений по преступлению, предусмотренному п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Признать в действиях ФИО1 по преступлению, предусмотренному п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, наличие опасного рецидива преступлений в соответствии с п. «а» ч. 2 ст. 18 УК РФ.

Смягчить окончательное наказание, назначенное ФИО1 в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228, п. «г» ч. 3 ст. 158, ч. 1 ст. 228 УК РФ, до 2 лет 10 месяцев лишения свободы.

В соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ местом отбытия ФИО1 наказания назначить исправительную колонию строгого режима.

Вещественное доказательство – наркотическое средство (смесь, содержащую производное N-метилэфедрона, массой 0,250, 0,804 и 0,057 гр.,) хранить в ОМВД России по 

<

адрес> до принятия решения по выделенным материалам проверки по факту сбыта наркотических средств ФИО1 Вопрос о дальнейшей судьбе данного вещественного доказательства подлежит разрешению в порядке ст. 397 УПК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Четвёртый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осуждённым, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения. В случае пропуска шестимесячного срока для обжалования судебного решения в порядке сплошной кассации, предусмотренном ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в Четвёртый кассационный суд общей юрисдикции и рассматриваются в порядке выборочной кассации, предусмотренном ст. 401.10 – 401.12 УПК РФ. Осуждённый вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Г.В. Олейникова

Судьи Е.А. Корнеева Ю.С. Лоншаков

Справка: осуждённый ФИО1 содержится в ФКУ СИЗО-5 УФСИН России по 

<

адрес>.