Дело № Ап 10-24/2017 Мировой судья Марар Е.А.

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

19 июля 2017 года г. Озерск

Озерский городской суд Челябинской области в составе председательствующего судьи Кузнецова В.Г.,

при секретаре Кобелевой А.О.,

с участием государственного обвинителя - помощника прокурора ЗАТО г.Озерск Челябинской области ФИО1,

защитника - адвоката Переверзиной И.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Левина А.Л. на приговор мирового судьи судебного участка №4 г.Озерска Челябинской области от 20 апреля 2017 года, которым ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, гражданин 

<

>, ранее судимый:

- 14 декабря 2016 года Озерским городским судом Челябинской области по п. «а» ч.3 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158, ч.1 ст.158, ч.3 ст.69, п. «б» ч.1 ст.71 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком в 5 лет,

- 20 декабря 2016 года мировым судьей судебного участка № 4 г.Озерска Челябинской области по ч.1 ст.158 УК РФ к 150 часам обязательных работ,

- 05 апреля 2017 года мировым судьей судебного участка № 1 г.Озерска Челябинской области по п. «в» ч.2 ст.115 УК РФ к 1 году ограничения свободы,

осужден за преступление, предусмотренное ч.1 ст.139 УК РФ к 8 месяцам исправительных работ, на основании ч.4 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 14 декабря 2016 года, на основании ст.70, п.п. «в, г» ч.1 ст.71 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказаний, назначенных приговорами от 14 декабря 2016 года и 20 декабря 2016 года, назначено 3 года 8 месяцев лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 и п. «б» ч.1 ст.71 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 05 апреля 2017 года, окончательное наказание назначено 3 года 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, в отношении ФИО2 избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, срок наказания постановлено исчислять с 20 апреля 2017 года,

УСТАНОВИЛ:

Приговором мирового судьи судебного участка №4 г.Озерска Челябинской области от 20 апреля 2017 года ФИО2 признан виновным в том, что 30 января 2017 года он незаконно проник в чужое жилище, квартиру 

<

адрес>, против воли проживающей в ней Потерпевший №1

В апелляционной жалобе адвокат Левин А.Л. в интересах осужденного просит изменить приговор и смягчить назначенное наказание, применив положение ст.73 УК РФ об условном осуждении. В обосновании жалобы указал на то, что в судебном заседании ФИО2 вину в совершении вменяемого ему преступления признал в полном объеме.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель Горшкова Т.С. считает доводы жалобы несостоятельными, а приговор - законным и обоснованным.

В судебном заседании адвокат Переверзина И.И., осужденный ФИО2 доводы апелляционной жалобы поддержали.

Государственный обвинитель возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением норм уголовного закона, а именно нарушением требований Общей части Уголовного кодекса РФ.

Судебное разбирательство в суде первой инстанции по настоящему уголовному делу было проведено в особом порядке принятия судебного решения, предусмотренном главой 40 УПК РФ, с соблюдением требований, предусмотренных ст.314-317 УПК РФ, – при наличии ходатайства подсудимого о рассмотрении дела в таком порядке, заявленного им добровольно при выполнении требований ст.217 УПК РФ после консультации с защитником, при полном согласии подсудимого с предъявленным ему обвинением, при отсутствии возражений против такого порядка со стороны потерпевшего и государственного обвинителя, при обоснованности обвинения, предъявленного ФИО2, в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.139 УК РФ, подтвержденного имеющимися в деле доказательствами.

Мировой судья правильно квалифицировал действия ФИО2 по ч.1 ст.139 УК РФ. Оснований ставить под сомнение обоснованность осуждения ФИО2 и юридическую квалификацию содеянного им не имеется.

При назначении ФИО2 наказания мировой судья в соответствии со ст.6, 43, 60 УК РФ обоснованно учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, обстоятельства его совершения, данные о личности подсудимого, который является 

<

> ранее судим, по месту жительства характеризуется неудовлетворительно, обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств мировой судья учел признание ФИО2 виновности, раскаяние его в содеянном, явку с повинной, наличие у него 

<

>, положительную характеристику по месту пребывания, наличие 

<

>

Иных смягчающих обстоятельств не усматривается.

Обстоятельством, отягчающим наказание, мировой судья признал совершение ФИО2 преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя.

Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с таким выводом мирового судьи, поскольку он сделан с нарушением требований ч.1.1 ст.63 УК РФ, согласно которым судья (суд), назначающий наказание, в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного может признать отягчающим обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, новых потенциально опасных психоактивных веществ либо других одурманивающих веществ.

Согласно п.31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" само по себе совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, наркотических средств, психотропных или других одурманивающих веществ, не является единственным и достаточным основанием для признания такого состояния обстоятельством, отягчающим наказание. При разрешении вопроса о возможности признания указанного состояния лица в момент совершения преступления отягчающим обстоятельством суду надлежит принимать во внимание характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения, влияние состояния опьянения на поведение лица при совершении преступления, а также личность виновного.

Мировой судья, обосновывая свое решение о признании в действиях ФИО2 отягчающего наказание обстоятельства, указал, что нахождение в состоянии опьянения оказало влияние на поведение ФИО2, снизило критику к собственным действиям, создало препятствие для принятия адекватных действий.

Однако такой вывод о влияния опьянения на ФИО2 какими-либо доказательствами не подтвержден, он не следует из фактических обстоятельств преступления, вмененных ФИО2 Так, из описания преступного деяния следует, что преступление им совершалось тайно, поэтому нельзя признать, что нахождение ФИО2 при совершении преступления в состоянии опьянения каким-то образом повысило степень общественной опасности совершаемого им преступления.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из приговора указание на наличие в действиях ФИО2 отягчающего наказание обстоятельства.

В связи с чем, при назначении наказания мировой судья должен был учесть положения ч.ч.1 и 5 ст.62 УК РФ о том, что срок наказания не может превышать двух третей от двух третей максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за преступление, поскольку по настоящему делу при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств установлено смягчающее наказание обстоятельство, предусмотренные п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ (явка с повинной), а уголовное дело рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением.

В таком случае ФИО2 не могло быть назначено за преступление, предусмотренное ч.1 ст.139 УК РФ, наказание свыше пяти месяцев десяти дней исправительных работ, однако ему назначено 08 месяцев.

Поэтому назначенное наказание по ч.1 ст.139 УК РФ подлежит смягчению, что в свою очередь влечет необходимость смягчения назначенного ФИО2 наказания по совокупности приговоров и преступлений.При этом с учетом личности подсудимого, ранее судимого, совершившего новое преступление в период условного осуждения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что вид наказания, назначенного за преступление, предусмотренное ч.1 ст.139 УК РФ, (исправительные работы) и размер удержания из заработка в доход государства (15%) определены справедливо и изменению не подлежат.

По этим же основаниям суд апелляционной инстанции соглашается с выводом мирового судьи о невозможности применения к ФИО2 положений ст.73 УК РФ об условном осуждении, а также о необходимости на основании ч.4 ст.74 УК РФ отмены ФИО2 условного осуждения по приговору от 14 декабря 2016 года.

В то же время мировым судьей неправильно осуществлен порядок применения положений ч.5 ст.69 и ст.70 УК РФ, регулирующих назначение наказания по совокупности преступлений и приговоров.

Согласно абз.3 п.53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" если одни преступления совершены до, а другие - после вынесения первого приговора, в соответствии с которым осужденному назначено наказание с применением статьи 73 УК РФ, то суду вначале следует назначить наказание по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, при наличии оснований, предусмотренных статьей 74 УК РФ, отменить условное осуждение и назначить наказание по совокупности приговоров (статья 70 УК РФ), затем - по совокупности преступлений, совершенных до вынесения первого приговора, и окончательное наказание назначить по правилам части 5 статьи 69 УК РФ.

По настоящему делу ФИО2 признан виновным в преступлении, совершенном 30 января 2017 года. При этом в отношении ФИО2 14 декабря 2016 года вынесен приговор об условном осуждении (которое обжалуемым приговором отменено). Также ФИО2 был осужден 20 декабря 2016 года (за преступление, совершенное 11 сентября 2016 года) и 05 апреля 2017 года (за преступление, совершенное 05 декабря 2016 года) к реальным наказаниям.

Таким образом, после отмены условного осуждения по приговору от 14 декабря 2016 года мировой судья должен был назначить ФИО2 наказание по совокупности приговоров (ст.70 УК РФ), затем назначить наказание по совокупности преступлений, совершенных до постановления приговора от 14 декабря 2016 года, а окончательное наказание назначить по правилам ч.5 ст.69 УК РФ.

Однако суд первой инстанции при назначении наказания на основании ст.70 УК РФ неправомерно учел наказание, назначенное приговором от 20 декабря 2016 года, поскольку по данному приговору преступление ФИО2 было совершено до условного осуждения.

Суд считает необходимым в этой части изменить приговор и назначить наказание ФИО2 на основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения (с учетом п. «в» ч.1 ст.71 УК РФ) к назначенному по ч.1 ст.139 УК РФ наказанию неотбытой части наказания по приговору от 14 декабря 2016 года.

По указанным выше основаниям суд считает необходимым назначить ФИО2 наказание по совокупности преступлений, совершенных до постановления приговора от 14 декабря 2017 года, то есть наказаний, назначенных приговорами 20 декабря 2016 года и 05 апреля 2017 года. Данное наказание подлежит назначению по правилам ч.5 ст.69 УК РФ с учетом положений ч.2 ст.69 УК РФ, поскольку оба преступления по указанным приговорам являются преступлениями небольшой тяжести. Поэтому суд считает возможным применить в данном случае принцип поглощения менее строгого наказания более строгим наказанием.

В связи с изложенным выше, обжалуемый приговор подлежит изменению и в части назначения ФИО2 окончательного наказания, которое ему должно быть назначено на основании ч.5 ст.69 УК РФ (в отношении наказаний, назначенных по ст.70 УК РФ и ч.5 ст.69 УК РФ) с учетом положений ч.3 ст.69 УК РФ, поскольку по приговору от 14 декабря 2017 года ФИО2 осужден за тяжкое преступление, то есть путем частичного или полного сложения наказаний. Суд апелляционной инстанции считает необходимым назначить окончательное наказание путем частичного сложения наказаний, при этом срок окончательного наказания подлежит снижению в сравнении со сроком окончательного наказания, назначенным мировым судьей.

В соответствии с п.«б» ч.1 ст.58 УК РФ отбывание наказания в исправительной колонии общего режима определено верно.

Кроме того, обжалуемый приговор подлежит изменению во вводной его части, поскольку в ней неправильно указано о том, что по приговору от 14 декабря 2016 года ФИО2 было назначено 3 года лишения свободы, тогда как ему было назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы.

Других нарушений закона, допущенных при производстве по уголовному делу, судом апелляционной инстанции не установлено. В остальной части он является законным, обоснованным и справедливым. Оснований для отмены его не имеется.

На основании вышеизложенного и руководствуясь п.3 ст.389.15, ст.ст. 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу адвоата Левина А.Л. удовлетворить частично.

Приговор мирового судьи судебного участка №4 г.Озерска Челябинской области от 20 апреля 2017 года в отношении ФИО2 изменить:

- во вводной части приговора в указании на судимость по приговору от 14 декабря 2016 года указать о том, что ФИО2 было назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы вместо 3 лет лишения свободы;

- в описательно-мотивировочной части приговора: исключить указание на отягчающее наказание обстоятельство в виде совершения преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя; 

- в резолютивной части приговора: снизить срок назначенного по ч.1 ст.139 УК РФ наказания до 4 месяцев исправительных работ с удержанием в доход государства 15% заработка; изложить назначение наказания по правилам ст.70 и ч.5 ст.69 УК РФ в следующей редакции:

«На основании ст.70 и п. «в» ч.1 ст.71 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному по ч.1 ст.139 УК РФ наказанию неотбытой части наказания по приговору от 14 декабря 2016 года, назначить ФИО2 наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 7 месяцев.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания, назначенного по приговору 20 декабря 2016 года, более строгим наказанием, назначенным приговором от 05 апреля 2017 года, назначить ФИО2 наказание в виде ограничения свободы на срок один год со следующими ограничениями: не уходить из домапо адресу: 

<

...>, в ночное время (с 23 часов 00 минут до 06 часов 00 минут следующих суток) за исключением необходимости исполнения трудовой функции, исполняемой по месту официального трудоустройства; не выезжать за пределы территории Озерского городского округа Челябинской области; не изменять место жительства или пребывания, место работы либо учебы без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы; обязать ФИО2 являться в указанный орган два раза в месяц для регистрации по графику, установленному указанным органом.

На основании ч.5 ст.69 и п.«б» ч.1 ст.71 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного выше по правилам ст.70 УК РФ, и наказания, назначенного выше по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, окончательное наказание ФИО2 назначить в виде лишения свободы на срок три года восемь месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима».

В остальной части указанный приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Левина А.Л. – без удовлетворения.

Председательствующий