№22-4286/2021

1 инст: Спичак А.В. Н.С.

Красноярский краевой суд

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Красноярск 15 июня 2021 года 

Красноярский краевой суд в составе:

председательствующий судья Щипанов А.Л.;

помощник судьи: Климас О.В.,

с участием:

прокурора уголовно-судебного управления прокуратуры Красноярского края ФИО1, 

осужденного ФИО2,по системе видео-конференц-связи, 

его защитника – адвоката Ковалевой С.Н., назначенной судом,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобам осужденного ФИО2 (с дополнением) и его защитника – адвоката Солдатенко В.М. апелляционному представлению государственного обвинителя Гуляевой Л.В. на приговор Дзержинского районного суда Красноярска края от 4 марта 2021 года в отношении

ФИО2 ФИО13, родившегося 

<

дата> в 

<

адрес>, гражданина РФ, с образованием 9 классов, не работающего, не военнообязанного, без постоянного места жительства, судимого: 

- приговором от 10.01.2003 года 

<

адрес> за совершение преступлений предусмотренного ч.1 ст.105 УК РФ, ч.5 ст.69 УК РФ, с назначением наказания, с учетом изменения от 28.03.2012г. в виде лишения свободы сроком в 9 лет 10 месяцев; 

- приговором 

<

адрес> от 20.02.2013 года по ч.1 ст.119 УК РФ, ч.1 ст.158 УК РФ, ч.4 ст.111 УК РФ, ч.3 ст.69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком 9 лет, с учетом изменения от 23.01.2017г. 8 лет 8 месяцев лишения свободы, освобожден 23.10.2018г. условно досрочно, неотбытый срок 2 года 7 месяцев 7 дней. 

осужденного по п. «б,в» ч.2 ст.158 УК РФ на 1 (один) год десять месяцев лишения свободы. 

На основании ст.70 УК РФ к назначенному ФИО2 наказанию, частично присоединена не отбытую часть наказания по приговору от 20.02.2013 года, окончательно назначить наказание ФИО2 в виде лишения свободы сроком в 3 (три) года один месяц лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Срок наказания ФИО2 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу и зачесть в срок наказания, время содержания ФИО2 под стражей до вступления приговора в законную силу, со дня его задержания 17.10.2020 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Выслушав выступление осужденного и защитника, поддержавших апелляционную жалобу, возражавших против представления, мнение прокурора, поддержавшего апелляционное представление, возражавшего против жалобы, апелляционный суд 

установил:

ФИО2 осужден за кражу, тайное хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в помещение, с причинением значительного ущерба гражданину.

Согласно приговору, в дневное время 17 октября 2020 года ФИО2 находясь в ограде дома своего знакомого Потерпевший №1 проживающего по адресу 

<

адрес>, с целью совершения хищения принадлежащего последнему имущества, убедившись в том что хозяин дома отсутствует, при помощи ключа открыв навесной замок запирающий входную дверь в гараж расположенный на территории указанной ограды, зашел в данный гараж откуда тайно похитил находящиеся там бензопилу «Stihl MS 180», стоимостью 5500 рублей, электрическую циркулярную пилу «BNK-210» стоимостью 2990 рублей, электрическую болгарку УШМ «Bort BWS - 600» стоимостью 3000 рублей принадлежащие Потерпевший №1 С похищенным имуществом ФИО2 с места совершения преступления скрылся и впоследствии распорядился им по своему усмотрению, обратив в свою собственность. Тем самым своими преступными действиями ФИО2 причинил материальный ущерб Потерпевший №1 на общую сумму 11490 рублей, который для него является значительным. 

В апелляционной жалобе с дополнением ФИО2 просит о смягчении наказания, указывая, что потерпевший его просил строго не наказывать, ущерб он возместил, похищенное выдал, у него имеется психическое заболевание. Явку с повинной написал, когда еще не было известно, что преступление совершено им. Просит исключить из приговора указание на судимость по приговору от 10 января 2021 года. 

Выражает несогласие с апелляционным представлением в части усиления наказания.

В апелляционной жалобе защитник Солдатенко В.М. просит смягчить ФИО2 наказание, приводя те же доводы.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Гуляева Л.В. просит приговор изменить: исключить явку с повинной из числа смягчающих наказание обстоятельств, т.к. она написана после того, как свидетели указали на него, как на совершившего кражу. На этом основании необходимо усилить наказание. Так же просит исключить из приговора указание на судимость по приговору от 10 января 2021 года, которая погашена.

Проверив уголовное дело с учетом доводов апелляционной жалобы, Судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения уголовно-процессуального закона по делу были допущены.

В приговоре в качестве доказательства виновности ФИО2 приведен протокол его явки с повинной (л.д. 99 т.1 )

На момент дачи явки с повинной осужденный имел предусмотренное ч. 4 ст. 46, п. 8 ч. 4 ст. 47 УПК РФ право пользоваться помощью защитника. В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 51 и ч. 1 ст. 52 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если обвиняемый (подозреваемый) не отказался от него в порядке, предусмотренном ст. 52 УПК РФ.

Данные требования закона при принятии явки с повинной не были соблюдены, поскольку письменное заявление об отказе от защитника осужденный не подавал, защитник ему предоставлен не был, в связи с чем протокол явки с повинной подлежит исключению из числа доказательств виновности ФИО2. 

Несмотря на вносимые изменения, что данное обстоятельство не повлияло как на вывод суда относительно доказанности вины ФИО2 и квалификацию его действий, поскольку его виновность в содеянном подтверждается достаточной совокупностью иных доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства и приведенных в приговоре, так и на срок назначенного наказания. Исключение из числа доказательств протокола явки с повинной не свидетельствует о мягкости назначенного наказания.

Кроме того, признавая в качестве обстоятельства смягчающего наказание и предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ явку с повинной, суд не учел, как правильно указано в апелляционном представления, что написана она им после того, как о его причастности к преступлению сообщили суду свидетели.

Явка с повинной признается таковой, если имеет место добровольное заявление виновного о совершенном преступлении.

При решении вопроса о том, имело ли место такое смягчающее обстоятельство, предусмотренное пунктом "и" части первой статьи 61 УК РФ, как явка с повинной, необходимо проверять, являлось ли заявление, поданное в органы расследования, или сообщение (в любой форме) о преступлении, сделанное должностному лицу органа расследования, добровольным и не связано ли это с тем, что лицо было задержано в качестве подозреваемого и подтвердило свое участие в совершении преступления.

Нельзя признать смягчающим обстоятельством явку с повинной и тогда, когда виновный заявляет о совершенном им преступлении, заведомо зная о своем разоблачении.

По настоящему уголовному делу явка с повинной ФИО2 является вынужденной.

Так свидетель ФИО7 – очевидец преступления, в допросе от 19 октября 2020 года, сообщила следователю, что видела, как кражу у Потерпевший №1 совершил ФИО9 и с похищенным ушел к усадьбе ФИО14где осужденный проживал с ФИО15). В то тот же день она сообщила об увиденном потерпевшему. (л.д. 46-48 т. 1) Впервые ФИО16 опрошена сотрудниками полиции 17 октября 2020 года. Сообщила те же сведения. (л.д.32 т.1)

Потерпевший ФИО17 в допросах от 19 октября 20020 года и 9 ноября 2020 года, сообщил, что ему со слов ФИО18 известно, что кража совершена ФИО2. Впервые он опрошен сотрудником полиции 17 октября 2020 года и сообщил те же сведения. (л.д. 31, 34-36, 43-45 т.1 )

ФИО2 задержан по подозрению в совершении этого преступления 18 октября 2020 года и при допросе пояснил, что кражу совершила его сожительница ФИО3, которая и показала, где спрятала похищенное. Заявил, что преступления не совершал. (л.д. 90-91 т. 1)

При допросе в качестве обвиняемого в этом преступлении от 20 октября 2020 года он отказался от дачи показаний, вину не признал. (л.д. 95-96 т.1)

Явка с повинной написана ФИО2 26 ноября 2020 года (л.д. 99 т.1)

Таким образом, указанный документ нельзя признать явкой с повинной, обстоятельством смягчающим наказание ФИО2, предусмотренным п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, так как по существу она ею не является.

Вместе с тем эти документом Цуканов впервые признал свою вину и после этого стал давать признательные показания.

Апелляционный суд считает возможным признать его в качестве обстоятельства смягчающего наказание ФИО2, которое предусмотрено ч. 2 ст. 61 УК РФ и отнеси его к комплексу обстоятельств, оцененных судом первой инстанции, как признание вины и раскаяние. 

Доводы ФИО2 о том, что он добровольно выдал похищенное, судом первой инстанции опровергнуты. Не находит тому доказательств и апелляционный суд.

Из уголовного дела следует, что похищенное изъято 17 октября 2020 года в присутствии только ФИО8, где ФИО2 квартировался, общего знакомого потерпевшего, осуждённого и свидетелей, в ограде дома которого ФИО2 спрятал украденные электроинструменты. (л.д. 20 т.1)

О нахождении там похищенного знали ФИО19 и Потерпевший №1, которые 17 октября 2020 года сообщили об этом полиции. 

Из показаний ФИО20 следует, что к ФИО21 сотрудники полиции пошли с потерпевшим Потерпевший №1, и оттуда вернулись с ФИО2 и украденным (л.д.46-47 т.1)

ФИО2, как указано выше, впервые допрошен 18 октября 2020 года.

В любом случае, данное обстоятельство нельзя признать активным способствованием раскрытию или расследованию преступления, т.к. ФИО2 свою причастность к нему в это время отрицал, а розыск похищенного не требовался, т.к. о его местонахождении было известно другим лицам, в том числе допрошенным в ходе расследования.

Кроме того, как правильно указано в апелляционных обращениях, суд необоснованно указал во вводной части на погашенную судимость ФИО2 по приговору от 10 января 2003 года 

<

адрес>, которым он осужден по ч.1 ст.105 УК РФ, ч.5 ст.69 УК РФ на 9 лет 10 месяцев лишения свободы. Этим приговор он осужден за совершенное в несовершеннолетнем возрасте особо тяжкое преступление. Наказание им отбыто 2 мая 2012 года. Эта судимость погашена 2 мая 2015 года, поскольку на основании п. в ч. 1 ст. 95 УК РФ для лиц, совершивших преступления до достижения возраста восемнадцати лет, сроки погашения судимости, предусмотренные частью третьей статьи 86 УК РФ, сокращаются и соответственно равны трем годам после отбытия лишения свободы за тяжкое или особо тяжкое преступление.

В остальном же выводы суда о виновности ФИО2 и о фактических обстоятельствах уголовного дела основаны на исследованных судом первой инстанции доказательствах, которые проверены и оценены в соответствии с требованиями ст. 87 и 88 УПК РФ.

Его действия по п. «б,в» ч. 2 ст. 158 УК РФ квалифицированы правильно.

Процедура уголовного судопроизводства соблюдена.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст.273-291 УПК РФ. Судебное разбирательство проведено с соблюдением принципов состязательности сторон и презумпции невиновности, нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, которые бы повлияли на исход дела не допущено. Стороне обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для реализации своих прав, при этом ограничений прав участников уголовного судопроизводства, допущено не было. Все представленные сторонами суду доказательства исследованы, заявленные ходатайства разрешены в установленном законом порядке, в соответствии с требованиями ст.271 УПК РФ и по ним приняты мотивированные решения.

Наказание назначено в соответствии с требованиями ст.6, 43 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного Его мера, вопреки доводам осужденного, прокурора, является справедливой, в том числе с учетом вносимых изменений.

Выводы суда об отсутствии оснований для применения ст. 64 УК РФ в приговоре приведены. Апелляционный суд с этим согласен

Иных обстоятельств для учета в качестве смягчающих наказание, кроме указанно выше признания явки с повинной обстоятельством предусмотренном ч. 2 ст. 61 УК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Вид исправительного учреждения определен правильно.

Таким образом в целом оспариваемый приговор апелляционный суд полагает законным, обоснованным и мотивированным, а наказание – справедливым.

Других, кроме указанных выше, нарушений уголовно-процессуального закона, неправильного применения норм Общей части Уголовного кодекса не допущено. 

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

-приговор Дзержинского районного суда Красноярска края от 4 марта 2021 года в отношении ФИО2 ФИО23 изменить;

-исключить из вводной части приговора указание на судимость по приговору Рыбинского районного суда Красноярского края от 10 января 2003 года;

-исключить «явку с повинной» из числа доказательств, обосновывающих выводы суда о виновности ФИО2 (л.д. 99 т.1);

-исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на признание «явки с повинной» обстоятельством смягчающим наказание, предусмотренном п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, признав её обстоятельством смягчающим наказание на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ, как раскаяние и признание вины;

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного ФИО2 (с дополнением) и его защитника – адвоката Солдатенко В.М., апелляционное представление государственного обвинителя Гуляевой Л.В. – без удовлетворения

Судебные решения могут быть обжалованы в кассационном порядке в Судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда Общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Кассационные жалоба могут быть поданы через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление могут быть поданы непосредственно в Судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда Общей юрисдикции.

Осужденный и лица, указанные в части первой статьи 401.2 УПК РФ, вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Судья А.Л.Щипанов