судья Хетагурова М.Э. дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ДД.ММ.ГГГГ 

<

адрес>

<

адрес>вой суд в составе председательствующего судьи ФИО26

при секретарях ФИО6 и ФИО7,

с участием прокурора ФИО8, осужденного ФИО1 и его защитника адвоката ФИО9

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора 

<

адрес> ФИО10, апелляционную жалобу адвоката ФИО14 в интересах осужденного ФИО1 и дополнения к ней адвоката ФИО25 на приговор Ессентукского городского суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>-Осетинской АО Грузинской ССР, проживающий по адресу: 

<

адрес>, несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год;

в соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание признано условным с установлением осужденному испытательного срока на 1 год и возложением на него обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, 1 раз в месяц являться в указанный орган для регистрации;

мера процессуального принуждения в отношении ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – в виде обязательства о явке;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Изложив кратко содержание приговора, существо апелляционного представления, апелляционной жалобы адвоката ФИО14 и дополнения к ней адвоката ФИО25, возражений на жалобу адвоката ФИО14, заслушав выступления сторон по доводам представления и жалоб, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, ФИО1 признан виновным совершении ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес> края покушения на хищение путем обмана денежных средств ФИО11 в сумме 10 000 рублей с причинением значительного ущерба гражданину.

В апелляционном представлении прокурор 

<

адрес> ФИО10, не оспаривая доказанность вины осужденного, приводит следующие доводы о неправильном применении в приговоре уголовного закона. В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ, в силу ч. 4 ст. 188 УИК РФ и с учетом разъяснений постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № все условно осужденные обязаны отчитываться перед уголовно-исполнительными инспекциями о своем поведении, исполнять возложенные на них обязанности, являться по вызову в уголовно-исполнительную инспекцию. А потому не требуется в приговоре дополнительно возлагать на осужденных обязанность об их периодической явке в специализированный государственный орган. Данное нарушение является основанием для изменения приговора и снижения назначенного наказания. При этом просит изменить приговор, исключить указание о возложении на ФИО27 обязанности «являться один раз в месяц в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного, на регистрацию».

В дополнении к представлению, направленном в суд апелляционной инстанции по истечении срока обжалования приговора, прокурор приводит те же доводы, но при этом указывает на следующее;

согласно п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию характер и размер вреда, причиненного преступлением. В соответствии с п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № при квалификации действий лица, совершившего кражу по признаку «причинение значительного ущерба гражданину», следует учитывать имущественное положение потерпевшего, стоимость похищенного имущества и его значимость для потерпевшего, размер заработной платы, пенсии, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство. Одно лишь заявление потерпевшего о причинении ему значительного ущерба не является достаточным, поскольку показания потерпевшего являются одним из доказательств и подлежат оценке наряду с другими доказательствами и в совокупности с ними. Кроме того, эти доказательства должны быть проверены судьей при принятия судебного решения. Вывод суда о том, что преступлением ФИО11 причинен значительный ущерб, не мотивирован. Потерпевший в ходе предварительного расследования и судебного заседания по данным обстоятельствам не допрошен, в ходе опроса ФИО11 не указывал на то, что ему был причинен значительный ущерб. В судебном заседании ФИО12 (представитель потерпевшего - отец ФИО11) указал, что для сына сумма 10 000 рублей являлась значительной. Однако, ФИО12 с семьей потерпевшего не проживал, общий быт не вел, сведений о размере дохода ФИО11 не имел. Суд констатировал факт покушения на хищение путем обмана имущества ФИО11 и, ограничившись этим указанием, установил, что ущерб для потерпевшего значительный. А потому признак «причинение значительного ущерба гражданину» подлежит исключению;

органом предварительного расследования действия ФИО27 были квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 159 УК РФ как покушение на хищение чужого имущества путем обмана или злоупотребление доверием, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину. Суд исключил из обвинения ФИО27 квалифицирующий признак «злоупотребление доверием». Однако, как установлено судом, при совершении мошенничества ФИО27 использовал именно доверительные отношения с потерпевшим, сложившиеся в связи со своей службой в полиции. ФИО27 знал ФИО11 с 2021 г., когда привлекал ФИО11 для участия в качестве понятого, получал от того информацию. Поэтому действия ФИО27 подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159 УК РФ, как покушение на мошенничество путем злоупотребления доверием;

в качестве доказательства по делу суд привел показания свидетеля - следователя ФИО13 об обстоятельствах происшедшего, ставших тому известными от ФИО27. Такие показания в силу ст. 75 УПК РФ и правовой позиции Конституционного Суда РФ, содержащейся в определениях от ДД.ММ.ГГГГ №-О и от ДД.ММ.ГГГГ №-О, не могут быть признаны допустимым доказательством и использоваться в обоснование виновности осужденного; 

просит приговор изменить: исключить квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину»; квалифицировать действия ФИО27 по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159 УК РФ как покушение на хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием; назначить ФИО27 по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159 УК РФ наказание в виде ограничения свободы на срок 1 год 4 месяца с установлением ограничений в соответствии с ч. 1 ст. 53 УК РФ; освободить ФИО27 от отбывания наказания в связи с истечением срока давности на основании ст. 78 УК РФ и п. 3 ч. 1 ст. 24 ч. 1 п. 3 УПК РФ; исключить из резолютивной части приговора указание о возложении обязанности «являться один раз в месяц в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного, на регистрацию»; исключить из доказательств виновности осужденного показания свидетеля ФИО2 об обстоятельствах совершения преступления, ставших ему известными от ФИО27; 

В апелляционной жалобе адвокат ФИО14 считает приговор незаконным и необоснованным, приводит следующие доводы:

приговор не отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ, постановлен с нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов; 

адвокат приводит в жалобе обстоятельства, установленные судом, показания подсудимого в судебном заседании, положенные в приговор показания свидетелей, а также пояснения ФИО11, изложенные в протоколе опроса ФИО11, и приводит следующие свои выводы по ним;

из анализа показаний, исследованных в судебном заседании, следует, что пояснения ФИО11 явно недостоверны, а ФИО27 не знал о каком-либо правонарушении и о том, что ФИО11 не привлекут к административной ответственности. В свою очередь в момент диалога с ФИО27 ФИО11 достоверно знал о том, что его не привлекли к административной ответственности. Учитывая указанные обстоятельства, а также то, что в этой связи ФИО11 не имел оснований, как к опасению, так и к передаче кому-то за что-либо денежных средств, является очевидным, что ФИО27 не мог сообщить ФИО11 заведомо ложные, не соответствующие действительности сведения, и обмануть последнего;

кроме того, в период инкриминируемого преступления ФИО27 не находился на территории 

<

адрес>, что подтверждается показаниями свидетелей и детализацией по абонентскому номеру, а денежные средства были переданы именно ФИО15, но не ФИО27;

однако сам Погосян в судебном заседании не допрашивался, пояснений по поводу того, где, когда, от кого и для каких целей он получил денежные средства в сумме 10 000 рублей, как последними планировал распорядиться, не давал. Обстоятельства участия Погосяна в оперативно-розыскном мероприятии (далее - ОРМ) суд не выяснял, а действия Погосяна с точки зрения соучастия или не участия в преступлении суд не исследовал и не подверг оценке;

судом не выполнены требования ст. 87, 88 УПК РФ, регламентирующие правила проверки и оценки доказательств;

суд указал, что переговоры между ФИО11 и ФИО27, в ходе которых ФИО27 неоднократно указывал ФИО11 на необходимость передачи ему 10 000 рублей, подтверждаются аудиозаписями, принадлежность голосов на которых и их дословное содержание подтверждается заключениями экспертиз. При этом суд проигнорировал то, что образцы голоса ФИО27 были получены с нарушением закона. Голоса ФИО27 были получены в ходе ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров» от ДД.ММ.ГГГГ и представлены постановлением начальника УФСБ России по 

<

адрес> на компакт-диске. Однако, в материалах уголовного дела отсутствует постановление суда, на основании которого в отношении ФИО27 проводилось данное ОРМ, на что в суде сторона защиты ссылалась и просила признать ОРМ недопустимым доказательством;

допрошенный в суде в качестве свидетеля сотрудник УФСБ ФИО16 изначально пояснял, что данное судебное решение передавалось следователю с другими материалами ОРМ, но потом пояснил, что судебное решение является секретным и не предоставлялось следователю; 

в определении Конституционного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ №-О-О указано на следующее. Ч. 3 ст. 12 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - закон об ОРД), закрепляет правило, согласно которому судебное решение на право проведения ОРМ и материалы, послужившие основанием для его принятия, хранятся только в органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (далее - ОРД). Данное правило не означает запрет на приобщение копии решения к материалам дела, более того, результаты ОРМ, проводимых на основании судебных решений, должны предоставляться следователю или в суд с копиями судебных решений. П. 12 «Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд», утвержденной приказом МВД России, Министерства обороны РФ, ФСБ России, Федеральной службы охраны РФ, Федеральной таможенной службы, Службы внешней разведки РФ, Федеральной службы исполнения наказаний, Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков, Следственного комитета РФ, также определено, что в случае представления результатов ОРД, полученных при проведении ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, к ним прилагаются копии судебных решений о проведении ОРМ;

отсутствие в материалах уголовного дела постановления суда о даче разрешения на проведение ОРМ, ограничивающего конституционные права ФИО27 на тайну телефонных переговоров, лишало суд возможности дать объективную оценку законности результатов указанного ОРМ;

суд проигнорировал это обстоятельство и положения закона, не проверив надлежащим образом допустимость доказательств стороны обвинения;

согласно п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № использование в качестве доказательств по уголовному делу результатов ОРМ возможно только в том случае, когда такие мероприятия проведены для решения задач, указанных в ст. 2 закона об ОРД при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст. ст. 7, 8 данного закона, а полученные сведения представлены органам предварительного расследования и суду в установленном порядке и закреплены путем производства соответствующих следственных или судебных действий;

по смыслу закона, доказательства, производные от полученных с нарушением закона ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров», а именно: протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, компакт-диск с записями указанного ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ, справка от ДД.ММ.ГГГГ о результатах данного ОРМ, протокол осмотра компакт-диска, постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественного доказательства от ДД.ММ.ГГГГ, заключения судебных фоноскопических экспертиз № СКФ 4/3-24 от ДД.ММ.ГГГГ, № СКФ 4/4-24 от ДД.ММ.ГГГГ и № СКФ 4/5-24 от ДД.ММ.ГГГГ не могут признаваться допустимыми доказательствами, так как не отвечают требованиям ст. 74 УПК РФ;

в подтверждение вины ФИО27 суд сослался на показания потерпевшего ФИО12, свидетелей ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО16, ФИО22 и эксперта ФИО23 Однако ФИО12, ФИО3 и ФИО4 очевидцами события не являлись, об обстоятельствах происшедшего ничего суду не показали. Свидетели Пугач, Малий, Попов, ФИО2 и ФИО5 являлись участниками процессуальных действий, направленных на расследование преступления и пояснили суду лишь об обстоятельствах их проведения; 

заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ не отвечает требованиям закона. В нем подписи эксперта ФИО23 на листах с 1 по 9 не заверены печатью экспертного учреждения, само заключение не прошито, не пронумеровано и оттиском печати не скреплено, в описательной части заключения не указаны материалы, которые были предоставлены эксперту для проведения почерковедческой экспертизы, отсутствуют предусмотренные законом разметки и фототаблицы. Кроме этого, эксперт во многих местах указывает частные признаки почерка и подписи, но отсутствуют приложенные к ним иллюстрации, а потому не понятно, что именно эксперт имеет ввиду. Эксперт не описывает признаки в образцах почерка ФИО11, в экспертизе неправильно указаны названия частных признаков и элементов букв. Кроме того, заключение выполнено с нарушениями ч. 3 ст. 204 УПК РФ, из которой следует, что в заключении указываются материалы, иллюстрирующие заключение, которые прилагаются к заключению и являются его основной частью. Однако все вышеперечисленные элементы в данном заключении эксперта отсутствуют;

указанные нарушения подтверждаются и заключением специалиста № от ДД.ММ.ГГГГ и экспертным исследованием №.1 от ДД.ММ.ГГГГ, которые были исследованы в суде. Кроме того, по ходатайству стороны защиты в качестве специалиста был допрошен эксперт-почерковед ФИО24, имеющий стаж свыше 14 лет, который, будучи предупрежденным об уголовной ответственности, пояснил суду, что изучил заключение № и пришел к однозначному выводу о допущенных нарушениях;

суд необоснованно отказал стороне защиты в признании заключения № недопустимым доказательством. Суд сослался в приговоре на исследование в судебном заседании наблюдательного дела по данной экспертизе, тогда как оригиналы наблюдательного дела в суд не поступали и с участием сторон не исследовались. А те копии, на которые сослался суд, не были заверены каким-либо образом, не имели печати экспертного учреждения и поступили в суд по электронной почте;

суд привел в качестве доказательства компакт-диск с аудиозаписями беседы между ФИО11 и ФИО27, представленный с материалами ОРМ «Опрос» от ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками ФСБ. Из анализа протокола опроса ФИО11 следует, что опрос произведен в период времени с 09 часов 50 минут до 11 часов 10 минут. При этом ФИО11 поясняет, что до обращения к сотрудникам ФСБ он самостоятельно производил запись разговоров с ФИО27 на свой мобильный телефон, с которого потом переписал все переговоры на вышеуказанный компакт диск, который передал сотрудникам ФСБ ДД.ММ.ГГГГ В ходе просмотра диска в судебном заседании было установлено и не опровергнуто стороной обвинения, что запись на диск была произведена с 15 часов 40 минут до 15 часов 51 минут. Из этого следует, что в указанное в протоколе опроса время данный компакт-диск не мог быть предоставлен, поскольку в это время ФИО11 находился не у здания ФСБ, а в ином месте. Это подтверждают и полученные в ходе расследования дела детализации с привязкой к базовым станциям по абонентскому номеру, находившемуся в пользовании ФИО11 Кроме этого, согласно пояснениям ФИО11 записи он производил на мобильный телефон, тогда как при исследовании диска в суде установлено, что запись имеет аббревиатуру RIF. Это говорит о том, что запись не могла быть произведена на телефон (поскольку тот имеет другой формат), а производилась на специальное техническое средство (диктофон), которое запрещено в свободном обороте в РФ. Между тем, ни в материалах ОРМ, ни в материалах уголовного дела, сведений о первоисточнике, с которого производилась запись на вышеуказанный диск, а также сведений о его осмотре, не имеется. Из ответа на поручение следователя следует, что проводились мероприятия, направленные на установление технических средств, используемых ФИО11 для записи своих телефонных переговоров с ФИО27, а также для записи полученных данных на оптический диск, но в связи со смертью ФИО11 получить указанную информацию не представилось возможным. Между тем материалы, подтверждающие действительность проведения мероприятий, направленных на установление технического средства, которые позволили бы установить и изъять вышеуказанное мобильное устройство, в материалах дела отсутствуют. В ходе предварительного следствия и в суде ФИО27 пояснил, что из разговора с супругой ФИО11, ему стало известно, что мобильный телефон ФИО11 находится дома, а по данным обстоятельствам ту никто из сотрудников правоохранительных органов не допрашивал и действий, направленных на установление, изъятие и осмотр телефона ФИО11 не предпринимал. ФИО27 также показал, что со слов супруги ФИО11 за месяц до гибели супруга та видела у последнего диктофон, а ФИО11 ей говорил, что диктофон ему передали сотрудники ФСБ;

следователь не произвел осмотр и прослушивание аудиозаписи, в том числе с участием ФИО27, вопросы о принадлежности голоса ФИО27 не задавал, что свидетельствует о нарушении УПК РФ, влекущем нарушение права ФИО27 на защиту; 

несмотря на все нарушения, суд признал данное доказательство и все производные от него допустимыми, положил его в основу приговора;

в обоснование доказанности вины ФИО27 суд неправомерно положил ОРМ «Наблюдение» с участием ФИО11, в ходе которого последний под видеозапись передал денежные средства в сумме 10 000 рублей. ОРМ было осуществлено гласно, при этом в материалах ОРМ, переданных следователю, отсутствуют обязательные документы. А именно протокол досмотра ФИО11, акт осмотра и вручения ФИО11 денежных средств, которые тот должен был передать ФИО27, акт вручения Вершняку специального технического средства и его сертификат, а главное письменное добровольное согласие ФИО28 на участие в ОРМ;

рассмотрение дела осуществлено председательствующим судьей с явным обвинительным уклоном, были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, влекущие незаконность приговора. Из протокола судебного заседания следует, что судом было удовлетворено ходатайство стороны защиты о вызове в суд специалиста связи компании «Мегафон», обладающего специальными познаниями, для разрешения возникших противоречий при изучении детализации вызовов по абонентскому номеру ФИО27, положенных в последующем в приговор. Однако суд не предпринял мер по вызову специалиста, а, напротив, в каждом последующем заседании старался принудить сторону защиты к отказу от допроса специалиста;

обвинительное заключение должно быть составлено в ясных и понятных выражениях, в нем недопустимо употребление слов, неприемлемых в официальных документах, в том числе нецензурной лексики. Между тем в обвинительном заключении при изложении заключения эксперта приведены стенограммы телефонных переговоров ФИО27, которые не соответствуют нормам современного русского языки, в которых на четырех страницах приведены выражения, содержащие нецензурную брань. Аналогичные выражения приведены при изложении выдержек из протокола осмотра видеофайла с именем «Видео 1», полученного в ходе ОРМ «Наблюдение». Содержание нецензурных слов и выражений в обвинительном заключении является в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ основанием для возвращения уголовного дела прокурору; 

в ходе выполнение требований ст. 217 УПК РФ нарушено право ФИО27 на ознакомление со всеми материалами дела. Так, в ходе ознакомления в них отсутствовал рапорт оперуполномоченного ФСБ о приобщении диска с аудиозаписями к материалам дела. Следователь ФИО2 в суде пояснил, что рапорт был представлен после ознакомления обвиняемого с материалами дела; 

просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор в связи с отсутствием в действиях ФИО1 состава преступления.

В дополнении к жалобе адвоката ФИО29 адвокат ФИО25, поддержав жалобу, дополнительно отметила следующее. Значительный ущерб, причиненный гражданину, определяется с учетом его имущественного положения, но не может составлять менее 5000 рублей. Судам при оценке этих вопросов следует учитывать имущественную значимость похищенного для потерпевшего, размер заработной платы, пенсии, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство, и другие обстоятельства. Суд не привел в приговоре мотивы, по которым пришел к выводу о квалификации деяния по признаку «причинения значительного ущерба гражданину». Является ли ущерб в сумме 10 000 рублей значительным для ФИО11, у потерпевшего не выяснялось. ДД.ММ.ГГГГ ФИО11 умер. Из показаний представителя потерпевшего (ФИО12) известно, что ФИО11 работал таксистом, но сколько зарабатывал, ему неизвестно. Документов, подтверждающих имущественное положение и размер дохода потерпевшего, в материалах дела нет. При таких обстоятельствах вывод суда о значительности причиненного потерпевшему ущерба сомнителен, так как квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину» не нашел своего подтверждения. Просит приговор отменить, ФИО27 оправдать на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ.

В возражениях на жалобу адвоката ФИО14, поданных до дополнительного апелляционного представления, прокурор Федоров указывает на следующее. Выводы суда о виновности ФИО27 соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, подробный и правильный анализ которых приведен в приговоре. Нарушений норм уголовного или уголовно-процессуального законов при производстве предварительного следствия не допущено, дело расследовано всесторонне, полно и объективно, нарушений принципов состязательности и равноправия сторон в судебном заседании не допущено. Ходатайства участников процесса рассмотрены в порядке ст. 271 УПК РФ, по ним приняты мотивированные решения. Действия осужденного квалифицированы правильно. При назначении наказания соблюдены положения ст. ст. 6, 60 УК РФ, учтено наличие смягчающих и отсутствие отягчающих обстоятельств. Оснований для применения ст. 64 УК РФ нет. Просит жалобу оставить без удовлетворения.

В ходе апелляционного рассмотрения дела: 

прокурор просила изменить приговор по доводам дополнительного преставления, выступила против доводов апелляционной жалобы и дополнения к ней. При этом дополнительно отметила, что при переквалификации деяния следует назначить исправительные работы в соответствии ст. 73 УК РФ условно, освободив ФИО27 от отбывания наказания в связи с истечением срока давности уголовного преследования; 

осужденный и адвокат выступили в поддержку апелляционной жалобы и дополнения к ней, просили отменить приговор с передачей дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, а также дополнений к ним, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ. 

В соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства. 

Причем в силу п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебном приговоре», исходя из положений п. 2 ст. 307 УПК РФ, суду надлежит дать оценку всем доказательствам, исследованным в судебном заседании, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. 

Это означает, что при постановлении приговора все рассмотренные в судебном заседании доказательства должны быть подвергнуты проверке путем их сопоставления друг с другом с соблюдением требований ст. 87 УПК РФ. После чего данные доказательства должны получить оценку в соответствии со ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и совокупности-достаточности для разрешения дела.

Вышеизложенные требования закона судом не выполнены.

В силу ч. 3 ст. 15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты, а создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. 

В суде первой инстанции сторона защиты заявила ходатайство о вызове сотрудника телефонной компании в качестве специалиста для выяснения вопроса о телефонном соединении с ФИО27, что имело значение для оценки довода защиты о том, что инициатором звонка был не ФИО27.

В судебном заседании от ДД.ММ.ГГГГ, государственный обвинитель не возражал против удовлетворения ходатайства адвоката, признав также необходимым вызов специалиста. Суд удовлетворил ходатайство адвоката, отложив судебное заседание (т. 5, л.д. 146 на обороте). 

Однако в последующем суд не произвел действия по обеспечению участия данного лица в качестве специалиста. 

Тем самым суд нарушил право стороны защиты, предусмотренное положениями п. 4 ч. 4 ст. 47, п. 2 ч. 1 ст. 53 и ст. 244 УПК РФ, на представление доказательств. Кроме того, было нарушено право защитника на реализацию своего права, предусмотренного п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, о привлечении специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ.

Суд положил в обоснование доказанности вины ФИО27 результаты ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров», содержащие телефонные переговоры между ФИО27 и потерпевшим ФИО11

Оценивая законность данного ОРМ, суд в приговоре отметил, что отсутствие в материалах дела постановления Пятигорского городского суда о разрешении проведения указанного ОРМ не свидетельствует о незаконности проведения ОРМ. При этом суд сослался на то, что в материалах дела имеются сведения о вынесении названного судебного постановления.

Суд привел в приговоре показания свидетеля ФИО16 (оперативного сотрудника УФСБ России по 

<

адрес>). Согласно им данное ОРМ проведено на основании судебного решения (постановления Пятигорского городского суда), без чего ОРМ не могло проводиться, судебное решение хранилось в деле оперативного учета, которое уничтожено, судебное решение не рассекречивалось, поскольку надобности в этом не было.

Между тем, ограничившись допросом свидетеля ФИО30 об обстоятельствах отсутствия судебного решения о разрешении проведения ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров», суд не истребовал из оперативного органа, проводившего ОРМ, указанное судебное решение или его копию.

Тем самым суд не соотнес эти обстоятельства с требованиями ст. 89 УПК РФ, а также положениями закона об ОРД (в действующей редакции) о порядке предоставления результатов ОРМ органу предварительно расследования.

Суд не учел правовую позицию Конституционного Суда РФ, отраженную в определениях от ДД.ММ.ГГГГ №-О-О, от ДД.ММ.ГГГГ №-О и от ДД.ММ.ГГГГ №-О. Согласно ее результаты ОРМ, проводимых на основании судебных решений, должны представляться следователю или в суд вместе с копиями этих судебных решений. При этом использование результатов ОРМ в качестве доказательств не допускается без наличия судебного решения или его копии в материалах уголовного дела.

Суд положил приговор протокол опроса ФИО11, исключив из числа доказательств стороны обвинения протокол осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого был осмотрен протокол опроса ФИО15 от ДД.ММ.ГГГГ, полученный в рамках ОРМ. Такое исключение суд мотивировал тем, что протокол не имеет доказательственного значения, а в ходе предварительного следствия Погосян был допрошен. 

Между тем такая оценка судом двух протоколов опроса - ФИО11 и Погосяна, полученных в ходе ОРМ, содержит противоречия, которые могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного.

Кроме того, суд не выполнил требования ст. 87 УПК РФ. 

Согласно данной норме проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Таким образом, по смыслу закона, суд, проверяя доказательства сторон, вправе по собственной инициативе получить иные доказательства, подтверждающие или опровергающие проверяемое доказательство.

Суд положил протокол опроса ФИО11 в основу выводов о виновности ФИО27 и отверг показания подсудимого ФИО27 о не совершении им преступления. Однако для проверки объяснения Вершняка и показаний ФИО27 суд не допросил свидетеля Погосяна, которому согласно обвинению, предъявленному ФИО27, и описанию деяния, признанного доказанным судом, ФИО11 передал 10 000 рублей для ФИО27.

Суд в приговоре установил, что Погосян был допрошен в ходе предварительного расследования. Из материалов дела усматривается, что в обвинительном заключении Погосян указан в качестве свидетеля защиты. В суде первой инстанции сторона защита не заявила о допросе свидетеля Погосяна, не ходатайствовала об этом и сторона обвинения.

Таким образом, при обстоятельствах, когда органом следствия ФИО27 было инкриминировано покушение на мошенничество путем получения денежных средств от ФИО11 через Погосяна, не осведомленного о преступных намерениях ФИО27, суд не использовал свои вышеизложенные полномочия, определенные в ст. 87 УПК РФ, по проверке доказательств.

В доказательство вины ФИО27 суд положил результаты ОРМ «Наблюдение», сославшись на то, что данное ОРМ предусмотрено п. 6 ст. 6 закона об ОРД. При этом суд привел в приговоре суть указанного ОРМ.

Однако, оценивая результаты названного ОРМ, в которых, как указано в приговоре, отражена передача ФИО11 денежных средств Погосяну, суд не дал оценку тому, соответствует ли требованиям закона об ОРД такая передача денежных средств в ходе ОРМ «Наблюдение».

Названные несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения, являются в соответствии с п.п. 1, 2 ст. 389.15, п. 4 ст. 389.16 и ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены приговора.

В то же время постановка в суде первой инстанции председательствующим судьей вопросов, на которые делается ссылка в апелляционной жалобе, не свидетельствует о наличии обстоятельств, указанных ч. 2 ст. 61 УК РФ, влекущих отмену приговора. 

Передавая дело на новое судебное разбирательство, суд апелляционной инстанции исходит из того, что допущенные судом первой инстанции нарушения не могут быть устранены в ходе апелляционного рассмотрения дела. 

Такая невозможность обусловлена тем, что суд первой инстанции не выполнил требования ст. ст. 87, 88 УПК РФ по проверке и оценке доказательств, изложенных в приговоре. 

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может подменять полномочия суда первой инстанции и принять новое решение по обвинению, предъявленному подсудимому органом следствия. 

Учитывая основания отмены приговора и, исходя из положений ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ, суд апелляционной инстанции не входит в оценку доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности доказательств, преимуществах одних доказательств перед другими, виде и размере наказания.

В этой связи суд апелляционной инстанции не входит в обсуждение доводов представления о квалификации деяния и назначенном наказании.

В ходе нового разбирательства суду первой инстанции следует устранить вышеуказанные нарушения, выполнить в полном объеме требования ст. ст. 87, 88 УПК РФ по оценке доказательств и доводов сторон по доказательствам, принять законное, обоснованное и мотивированное решение по делу.

В целях охраны прав и законных интересов участников процесса мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке в отношении ФИО1 подлежит оставлению без изменения. 

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, п.п. 1, 2 ст. 389.15 и ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Ессентукского городского суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменить и передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе со стадии судебного разбирательства.

Меру процессуального принуждения в виде обязательства о явке в отношении ФИО1 оставить без изменения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке выборочной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.10 - 401.12 УПК РФ, непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции.

При этом подсудимый вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Мотивированное решение с учетом ч. 2 ст. 128 УПК РФ составлено ДД.ММ.ГГГГ

Судья