Судья Шматов С.В. №44у-149/2017

апелляционная инстанция:

судья Ростовщикова О.В. – докладчик

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

13 декабря 2017 года г.Волгоград

Президиум Волгоградского областного суда в составе:

председательствующего Подкопаева Н.Н.,

членов президиума: Клочкова А.В., Сундукова С.О., Поволоцкой И.А., Юткиной С.М., Свиридовой Ю.В., Соловьевой Н.А.,

с участием заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М.,

осужденного ФИО1, участвующего с использованием средств видеоконференц-связи,

при секретаре Луковой Д.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда от 23 мая 2014 года и апелляционное определение Волгоградского областного суда от 26 сентября 2014 года.

По приговору Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда от 23 мая 2014 года 

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, ранее судимый по приговору Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда от 13 мая 2013 года по ч.1 ст.228 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год, с применением ст.73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 1 год. Постановлением от 14 октября 2013 года испытательный срок продлен на 2 месяца,

осужден по ч.3 ст.30, п.«б» ч.3 ст.2281 УК РФ к лишению свободы сроком на 8 лет.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда от 13 мая 2013 года.

В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытойчасти наказания по приговору от 13 мая 2013 года, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 2 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 

Срок наказания постановлено исчислять с 22 ноября 2013 года, то есть с момента фактического задержания. 

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Апелляционным определением Волгоградского областного суда от 26 сентября 2014 года приговор от 23 мая 2014 года оставлен без изменения. 

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 ставит вопрос о переквалификации действий и снижении наказания.

Заслушав доклад судьи Волгоградского областного суда Смирновой О.А., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, мотивы кассационной жалобы, послужившие основанием для ее передачи с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав осужденного ФИО1, поддержавшего кассационную жалобу, мнение заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М., полагавшего кассационную жалобу удовлетворить частично, президиум Волгоградского областного суда

установил:

по приговорусуда ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере.

Судом установлено, что 21 ноября 2013 года в период времени с 15 часов до 16-50 часов ФИО1 в 

<

адрес> посредством извлечения из тайников, расположенных в 

<

адрес> и в двухстах метрах от торца 

<

адрес>, незаконно приобрел у неустановленного лица, использующего программу интерактивного общения «Skype» с логином «

<

.......>» и виртуальный «Qiwi» кошелек, наркотическое средство - смесь производного эфедрона (меткатинона) и прозводного N-метилэфедрона, массой 0,642 грамма, составляющее значительный размер. 

В тот же день, находясь в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотического средства, часть приобретенного наркотического средства массой 0,268 грамма он поместил в тайник, расположенный на 12 этаже одноподъездного 

<

адрес> для сбыта ФИО в счет полученных от него денежных средств в размере 1 200 рублей и сообщил последнему информацию о местонахождении наркотического средства, однако свой преступный умысел довести до конца не успел, поскольку его преступная деятельность была пресечена сотрудниками полиции.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 оспаривает приговор в части квалификации его действий. Утверждает, что установленные судом фактические обстоятельства преступления, выражающиеся вразмещении наркотического средства в тайнике без его фактической передачи, не образуют покушения на сбыт наркотического средства. Полагает, что с учетом существовавшей на момент совершения преступления судебной практики его действия следовало квалифицировать как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в значительном размере. Считает, что суд вышел за пределы обвинения, которое органами следствия ему было предъявленопо ч.1 ст.30, п.«б» ч.3 ст.2281 УК РФ. Кроме того, указывает, что судом необоснованно в качестве обстоятельства, отягчающего его наказание, признано совершение им преступления в состоянии опьянения, поскольку данное решение не мотивировано, какие-либо доказательства, свидетельствующие об этом, в ходе судебного разбирательства не исследовались и в приговоре не приведены. По указанным основаниям просит переквалифицировать действия с ч.3 ст.30, п.«б» ч.3 ст.2281 УК РФ на ч.1 ст.30, п.«б» ч.3 ст.2281 УК РФ, исключить из приговора указание на наличие обстоятельств, отягчающих наказание, в связи с чем максимально снизить срок наказания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум приходит к следующему.

Из материалов дела и постановленного приговора следует, что все обстоятельства преступления по делу установлены правильно.

Сам факт совершения установленных в приговоре конкретных действий по преступлению и доказанность содеянного осужденным в кассационной жалобе не оспариваются, равно, как обстоятельства изъятия наркотических средств, время и место совершения инкриминированных действий, вид и масса изъятых по делу наркотических средств.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 в совершении инкриминированного ему преступления основаны на совокупности доказательств, представленных органами предварительного следствия, тщательно исследованных в судебном заседании и перечисленных в приговоре, которым суд дал надлежащую правовую оценку.

Все доказательства, положенные судом в основу приговора, являются допустимыми, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Юридическую оценку незаконных действий ФИО1 по ч.3 ст.30, п.«б» ч.3 ст.2281 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, президиум находит правильной.

Выводы суда об этом основаны на фактических обстоятельствах, установленных с соблюдением процедуры уголовного судопроизводства, и на правильном применении судом уголовного закона.

Как видно из приговора, судом установлено, что ФИО1 через тайник приобрел у неустановленного лица и хранил наркотическое средство, часть которого впоследствии поместил в другой тайник –«закладку» для передачи ФИО в счет полученных от него денежных средств, для чего сообщил последнему информацию о местонахождении наркотического средства, а часть была изъята у него при личном досмотре.

При указанных обстоятельствах доводы осужденного о переквалификации действий на ч.1 ст.30,п.«б» ч.3 ст.2281 УК РФ президиум считает несостоятельными, поскольку ФИО1 выполнил часть объективной стороны преступления, изъял наркотики из тайника и поместил их в другой тайник в меньшем количестве, о месте нахождения которого сообщил покупателю. Изложенные обстоятельства со всей очевидностью свидетельствуют о том, что ФИО1 совершил действия, направленные на последующую реализацию наркотиков и составляющие часть объективной стороны их сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не довел до конца по причине его задержания сотрудниками полиции. 

Доводы осужденного о том, что под сбытом следует понимать фактическую передачу наркотического средства приобретателю,основаны на неправильном толковании уголовного закона.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, выраженной в п.13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года №14 (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря 2010 года №31) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации. Об умысле на сбыт указанных средств, веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, хранение, их количество (объем), размещение в удобной для сбыта расфасовке либо наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

Таким образом, объективная сторона сбыта наркотиков не включает в себя наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств, их незаконный сбыт является оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, независимо от их фактического получения приобретателем.

Вместе с тем, в тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года №144-ФЗ (с последующими изменениями) «Об оперативно-розыскной деятельности», содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 2281 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства, психотропного вещества или растения, содержащего наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, из незаконного оборота.

Вопреки доводам осужденного о том, что действия лица, сообщившего покупателю о месте нахождения тайника с наркотиком, стали трактоваться как попытка сбыта лишь после 30 июня 2015 года, президиум считает необходимым отметить, что действия лица, поместившего наркотические средства с целью сбыта в тайники-закладки, в толковании Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», как в старой редакции, так и в редакции от 30 июня 2015 года №30 не могут быть квалифицированы как приготовление к сбыту. Подобные действия совершенные как до 30 июня 2015 года, так и после указанной даты, должны быть квалифицированы либо как покушение на сбыт наркотиков, либо как оконченный состав данного преступления, в зависимости от обстоятельств по делу.

Поскольку ФИО1 в целях осуществления умысла на незаконный сбыт незаконно приобрел наркотическое средство и переместил в тайник, о котором сообщил покупателю, совершив тем самым действия, направленные на реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако не смог передать по независящим от него причинам, при таких обстоятельствах его действия правильно квалифицированы судом по ч.3 ст.30, п.«б» ч.3 ст.2281 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере.

Судом приведены мотивы, подтверждающие наличие в действиях осужденного данного состава преступления, с которыми президиум соглашается.

Нет оснований согласиться с доводами жалобы ФИО1 о том, что органами следствия ему было предъявлено обвинение в окончательной редакции по ч.1 ст.30, п.«б» ч.3 ст.2281 УК РФ, а суд вышел за пределы обвинения и осудил его по ч.3 ст.30, п.«б» ч.3 ст.2281 УК РФ. 

Из материалов уголовного дела усматривается, что уголовное дело в отношении ФИО1 было возбуждено по признакам преступления, предусмотренного ч.1 ст.30, п.«б» ч.3 ст.2281 УК РФ, первоначальное обвинение 28 ноября 2013 года было предъявлено также по ч.1 ст.30, п.«б» ч.3 ст.2281 УК РФ. Вместе с тем, в ходе следствия 17 января 2014 года ФИО1 было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.«б» ч.3 ст.2281 УК РФ, а постановление о привлечении его в качестве обвиняемого по ч.1 ст.30, п.«б» ч.3 ст.2281 УК РФ следователь постановил считать утратившим законную силу. 

Вопреки доводам жалобы осужденного прокурором Краснооктябрьского района г.Волгограда утверждено обвинительное заключение, согласно которому ФИО1 обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.«б» ч.3 ст.2281 УК РФ. Тот факт, что в справке, приложенной к обвинительному заключению следователем ошибочно указано, что окончательное обвинение предъявлено ФИО1 по ч.1 ст.30, п.«б» ч.3 ст.2281 УК РФ на законность судебных решений не влияет, поскольку справка не является процессульным документом, а носит информационный характер о проведенных следователем действиях в ходе предварительного следствия.

Таким образом, при расследовании уголовного дела, а также при его рассмотрении судом нарушений норм уголовно-процессуального закона, в том числе ст.252 УПК РФ, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не допущено.

Вместе с тем, приговор в отношении ФИО1 подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.40115УПК РФ основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения при изучении материалов уголовного дела и проверки доводов кассационной жалобы осужденного президиумом установлены.

В силу положений ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно п.п.3, 4 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать: указание на обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Как следует из приговора при назначении осужденному наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, которое в силу ст.15 УК РФ относится к категории особо тяжких, личность осужденного, который по месту жительства характеризуется посредственно, по месту учета отдела исполнения наказаний и применения иных мер уголовно – правового характера характеризуется отрицательно, на учетах у врачей нарколога и психиатра не состоит, имеет тяжелые заболевания, ранее судим, преступление совершил в период испытательного срока по предыдущему приговору. 

Обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, судом не установлено, а отягчающим наказание обстоятельством признано совершение им преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотических средств.

В соответствии с ч.11 ст. 63 УК РФ (в ред. Федерального закона от 21 октября 2013 №270-ФЗ) суд, назначающий наказание, в зависимости от характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного может признать отягчающим обстоятельством совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотических средств или других одурманивающих веществ.

При этом решение суда о признании указанного обстоятельства отягчающим наказание должно быть мотивировано в приговоре.

Исходя из официального толкования приведенных положений ст.63 УК РФ, выраженного в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», само по себе совершение преступления в состоянии опьянения не является единственным и достаточным основанием для признания такого состояния обстоятельством, отягчающим наказание. При разрешении вопроса о возможности признания указанного состояния лица в момент совершения преступления отягчающим обстоятельством суду надлежит принимать во внимание характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения, влияние состояния опьянения на поведение лица при совершении преступления, а также личность виновного.

Вопреки вышеназванным требованиям закона и самой норме ч.11 ст.63 УК РФ в описательно-мотивировочной части приговора суд не привел соответствующих суждений, на основании которых пришел к выводу о признании в качестве отягчающего наказание обстоятельства совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотических средств. Влияние состояния опьянения на поведение ФИО1 при совершении преступления в приговоре должным образом не мотивировано, выводы суда об этом в приговоре отсутствуют. 

Поскольку суд апелляционной инстанции не выявил допущенное нарушение закона, не устранил его, следовательно, и апелляционное определение в данной части также нельзя признать законным.

При таких обстоятельствах, президиум приходит к выводу о необходимости изменения судебных решений и исключении указанного отягчающего обстоятельства.

Вместе с тем президиум не находит оснований для смягчения ФИО1 наказания, поскольку за совершенное преступление ему назначено минимальное наказание, а исключительных обстоятельств для применения ст.64 УК РФ не имеется.

В целом наказание ФИО1 в виде лишения свободы назначено в соответствии с требованиями закона, исходя из характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, данных о его личности, учтены все обстоятельства, влияющие на вид и размер наказания.

Суд пришел к обоснованному выводу о том, что исправление осужденного возможно лишь в условиях изоляции его от общества.

Поскольку ФИО1 совершил умышленное особо тяжкое преступление в период отбывания условного наказания по приговору Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда от 13 мая 2013 года суд обоснованно на основании ч.5 ст.74 УК РФ отменил ему условное осуждение по вышеуказанному приговору и назначил наказание по правилам ст.70 УК РФ.Президиум находит приведенные мотивы убедительными и основанными на законе.

Режим отбывания наказания ФИО1 по п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима судом назначен правильно.

Вопреки доводам осужденного, заявленным в судебном заседании президиума, иных смягчающих обстоятельств, в том числе свидетельствующих об активном способствовании раскрытию и расследованию преступления в материалах дела не имеется,судом не установлено.

Также отсутствует основание для повторного учета тяжелых заболеваний, имеющихся у осужденного, которые были известны суду и учтены при вынесении приговора.

Доводы ФИО1 о необходимости смягчения назначенного ему наказания в связи с наличием у него пожилых родителей пенсионного возраста также были предметом судебного исследования и обоснованно признаны несостоятельными с приведением убедительных мотивов принятого решения.

Таким образом, иных оснований для внесения изменений в приговор не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.40114, ст.40115 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда

постановил:

кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда от 23 мая 2014 года и апелляционное определение Волгоградского областного суда от 26 сентября 2014 года в отношении ФИО1 изменить: 

- исключить указание суда о признании в соответствии с ч.11 ст.63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, совершение преступления в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотических средств.

В остальной части приговор и апелляционное определение в отношении ФИО1 оставить без изменения.

Председательствующий подпись Н.Н.Подкопаев

<

.......>

<

.......>

<

.......>

<

.......>

<

.......>

<

.......> 

<

.......> 

<

.......>

<

.......>