Судья Рудь Г.Н. № 22-2172

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кемерово 21 июня 2021 года

Кемеровский областной суд в составе:

председательствующего судьи Голевой Н.В. 

с участием прокурора Хакимовой О.Е.

осужденного Савин А.А. участвующего с использованием видеоконференц-связи

адвоката Гейер, представившей ордер №2392 от 17.06.2021 

секретаря Волковой А.В. 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора Центрального района г.Новокузнецка Демченко С.В. и апелляционную жалобу осуждённого Савин А.А. на приговор Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области 5 апреля 2021, которым

Савина А.А., 

<

адрес>, судимого:

-13.07.2020 

<

адрес> 

<

адрес> по ч.1 ст.158 УК РФ к 140 часам обязательных работ;

-22.07.2020 

<

адрес> 

<

адрес> по п. «в» ч.2 ст.158, ч.3 ст.88 УК РФ к 150 часам обязательных работ, ч.5 ст. 69 УК РФ (приговор от 13.07.2020) к 160 часам обязательных работ;

-28.09.2020 

<

адрес> 

<

адрес> по п. «а» ч.2 ст.161 УК РФ, ч.6, 6.1 ст.88 УК РФ к 1 году 6 месяцев лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

-17.12.2020 

<

адрес> 

<

адрес> по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года. Приговоры 

<

адрес> от 22.07.2020 и 28.09.2020 постановлено исполнять самостоятельно;

-29.03.2021 

<

адрес> 

<

адрес> по ч.1 ст.161 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании п. «г» ч.1 ст.71, ч.5 ст.69 УК РФ (приговор от 22.07.2020) к 1 году 10 дням лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении,

осужден по ч.3 ст.30 ч.1 ст. 161 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч.4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору 

<

адрес> 

<

адрес> от 28.09.2020 года.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, частично присоединено к назначенному наказанию, неотбытое наказание по приговору от 28.09.2020 

<

адрес> 

<

адрес> и назначено 2 года лишения свободы.

На основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору 

<

адрес> 

<

адрес> от 29.03.2021 года окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении.

Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления настоящего приговора в законную силу.

Порядок следования к месту отбывания наказания постановлено определить под конвоем в порядке ч.5 ст.75.1 УИК РФ.

В соответствии с п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Савин А.А. под стражей с 29.03.2021 и до вступления до вступления настоящего приговора суда в законную силу постановлено зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии - поселении.

<

адрес> 

<

адрес> от 17.12.2020 постановлено исполнять самостоятельно.

Заслушав осуждённого Савин А.А., адвоката, которые просили удовлетворить апелляционную жалобу, прокурора, который просил приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции 

У С Т А Н О В И Л:

Савин А.А. признан виновным и осужден за покушение на грабеж, то есть покушение на открытое хищение чужого имущества, при обстоятельствах изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Демченко С.В. выражает несогласие с приговором.

Указывает, что во вводной части приговора указано на наличие у Савин А.А. судимости по приговору от 29.03.2021 

<

адрес> 

<

адрес> по ч.1 ст. 161 УК РФ и назначенного наказания в виде 1 года и 10 месяцев лишения свободы. При назначении наказания по настоящему приговору, суд на основании ч. 5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания и наказания по приговору 

<

адрес> от 29.03.2021г, окончательно назначает наказание в виде 2 лет и 6 месяцев лишения свободы. Таким образом, суд назначая наказание по совокупности преступлений, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ исходит из наказания по приговору от 29.03.2021 в виде лишения свободы на срок 1 год 10 месяцев лишения свободы.

Однако, приговором 

<

адрес> 

<

адрес> от 29.03.2021 Савин А.А. был осужден к 1 году 10 дням лишения свободы, в связи с чем, при сложении наказаний допущены нарушения уголовного закона, повлекшие назначение несправедливого наказания, в ввиду его чрезмерной суровости.

Так же обращает внимание то, что суд, назначая Савин А.А. наказание с применением ст.70 УК РФ, частично присоединив неотбытое наказание, по приговору от 28.09.2020, и, определяя местом отбывания наказания колонию - поселения, сослался на положения п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ, указав, что наказание следует отбывать в колонии-поселении, допустив нарушение норм уголовного закона.

Из материалов уголовного дела, приговором 

<

адрес> 

<

адрес> от 28 сентября 2020 года Савин А.А. осужден за совершение преступления, предусмотренного п. "в" ч. 2 ст. 161 УК РФ, которое в силу ст. 15 УК РФ относится к категории тяжких, поэтому в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ отбывать наказание должен в колонии общего режима.

Так же считает, что суд принимая решение о зачете времени содержания Савин А.А. под стражей в период с 29.03.2021, указал, что в соответствии с п. «в» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания осужденного под стражей до вступления приговора в законную силу подлежит зачету из расчета один день за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

Однако, при принятии данного решения, суд оставил без внимания положения ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, согласно которым, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня в отношении осужденных, отбывающих наказание в колонии общего режима. В связи с чем, решение суда о порядке зачета времени содержания под стражей нельзя признать законным, а потому приговор подлежит изменению и в этой части.

Просит приговор изменить, исключить из вводной части приговора указание на наличие наказания по приговору от 29.03.2021г. в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы, указать 1 год 10 дней лишения свободы, с вязи с чем, снизить назначенное наказание по совокупности преступлений по ч.5 ст.69 УК РФ до 2 лет и 5 месяцев лишения свободы. Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на применение п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ и необходимость отбывания Савин А.А. наказания в колонии поселения, указав на применение п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ и отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Исключить из резолютивной части приговора указание на отбывание наказания Савин А.А. в колонии-поселении, указав на отбывание Савин А.А. наказания в исправительной колонии общего режима. Исключить из резолютивной части приговора указание о порядке следования к месту отбывания наказания под конвоем в порядке ч. 5 ст. 75.1 УИК РФ. Исключить из резолютивной части приговора указание на применение п. «в» ч.3.1 ст.72 УК РФ, указав на применение п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ и зачета срока содержания Савин А.А. под стражей с 29.03.2021 до вступления настоящего приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В апелляционной жалобе осужденный Савин А.А. выражает несогласие с приговором, считает назначенное наказание чрезмерно суровым. 

Указывает, что поскольку судья Рудь Г.Н. принимала решение об избрании ему меры пресечения в виде заключения под стражу, то она не имела право выносить в отношении него приговор. 

Считает, что ему назначили чрезмерно суровое наказание без учета того, что от преступления никакого ущерба не наступило.

Обращает внимание на то, что на основании ч.5 ст.69 УК РФ суд неправильно присоединил наказание по приговору от 29.03.2021 в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы, вместо 1 года 10 дней лишения свободы.

На апелляционную жалобу осужденного государственным обвинителем поданы возражения, в которых он просит пересмотреть приговор по доводам апелляционного представления. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционного представления и возражений, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Признавая Савин А.А. виновным в совершении инкриминируемого ему деяния, суд обосновал свой вывод совокупностью исследованных в суде доказательств.

Предварительное и судебное следствие по делу проведены полно и объективно, без нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, с соблюдением принципов уголовного судопроизводства. 

Суд принял предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. Все представленные сторонами доказательства были исследованы в судебном заседании, при этом принцип состязательности судом нарушен не был. Все ходатайства разрешены судом в соответствии с требованиями УПК РФ.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. ст. 302-304, 307-309 УПК РФ. В нём указаны обстоятельства, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности Савин А.А. в содеянном, мотивированы выводы суда относительно квалификации преступления.

Виновность Савин А.А. в совершении преступления подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании, анализ и оценка которых изложены в приговоре, а именно: 

- показаниями осужденного на предварительном следствии (оглашены в порядке ст.276 УПК РФ), из которых следует, что он из магазина украл кроссовки, когда рамка сработала, и ему предложили вернуться, он выбежал из магазина и только потом выбросил их.

Кроме признательных показаний осужденного его вина подтверждается также:

- показаниями представителя потерпевшего в судебном заседании из которых видно, что ему сообщили, что из магазина вышел парень, которого пытались остановить, т.к. сработали рамки, но он убежал. Похищенные кроссовки обнаружили в другом магазине;

- показаниями свидетеля ФИО7 в судебном заседании видно, что когда осужденный выходил из магазина и сработали рамки, он ему предложил показать неоплаченный товар, но тот убежал.

Виновность также подтверждается письменными доказательствами: протоколом осмотра места происшествия, протоколом выемки и актом инвентаризации, из которых видно, что обнаружена недостача товара – кроссовок стоимостью 2501,84р. 

Суд, исследовав в полной мере указанные доказательства, дал им надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения данного дела. В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства.

Суд, правильно установив фактические обстоятельства дела, обоснованно квалифицировал действия Савин А.А. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ, как покушение на грабеж, то есть покушение на открытое хищение чужого имущества.

Виновность и квалификация действий осужденного не оспаривается.

Нарушений норм УПК РФ, влекущих за собой безусловную отмену приговора, которые путем лишения и ограничения, гарантированных прав участников судопроизводства, несоблюдения процесса судопроизводства или иным образом повлияли бы на вынесение законного, обоснованного и справедливого приговора судом не допущено.

Вопреки доводам осужденного о том, что судья не вправе была рассматривать данное уголовное дело, т.к. рассматривала в отношении его ходатайство об избрании меры пресечения, уголовное дело рассмотрено законным составом суда. Статьи 61 и 63 УПК РФ не предусматривают указанное обстоятельство в качестве основания для отвода судьи.

При назначении наказания суд в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ, вопреки доводам жалобы, учел характер и степень общественной опасности содеянного (преступление неоконченное), данные о личности (характеристики, состоит на учете в №, холост, иждивенцев не имеет, возраст, условия жизни и воспитания) смягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судом учтена вся совокупность установленных по делу смягчающих наказание обстоятельств, в том числе: признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья, молодой возраст, условия жизни и воспитания.

Отягчающих обстоятельств судом не установлено, в связи с чем суд обоснованно применил положения ч.1 ст.62 УК РФ.

С учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения ему наказания в виде лишения свободы, считая, что исправление Савин А.А. требует применения специального комплекса мер исправительного воздействия в условиях строгого контроля за поведением. При этой, суд считает, что такое наказание позволит достичь целей, связанных с восстановлением социальной справедливости и исправления осужденного, оснований для применения положений ст.73 УК РФ не усматривается.

Несмотря на наличие смягчающих наказание обстоятельств, исключительных, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведения во время и после совершения преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, позволяющих применить при назначении наказания положения ст.64 УК РФ так же не усматривается.

При назначении наказания, вопреки доводам осужденного, суд обоснованно применил положения ч.3 ст. 66 УК РФ. 

Справедливость назначенного осужденному наказания сомнений не вызывает, поскольку является справедливым и соразмерным содеянного. Оснований для его снижения не имеется.

Суд обоснованно, учитывая, что осужденный совершил умышленное преступление средней тяжести, в период испытательного срока по приговору 

<

адрес> 

<

адрес> от 28.09.2020, учитывая положения ст.74 ч.4 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность осужденного (не работал), пришел к выводу о необходимости отмены условного осуждения и назначения наказания по правилам ст.70 УК РФ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что приговор подлежит изменению.

Суд обосновано применил положения ст.69 ч.5 УК РФ, назначив наказание также и по совокупности преступлений (к назначенному данным приговором наказанию, частично присоединил наказание, назначенное приговором 

<

адрес> 

<

адрес> от 29.03.2021).

Однако при назначении наказания, суд нарушил УК РФ.

Как обоснованно указано в апелляционном представлении, суд во вводной части приговора указал о наличии у Савин А.А. судимости по приговору от 29.03.2021 

<

адрес> 

<

адрес> по ч.1 ст. 161 УК РФ, назначенного наказания в виде 1 года и 10 месяцев лишения свободы. При назначении окончательного наказания на основании ч. 5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания по данному приговору и наказания по приговору 

<

адрес> 

<

адрес> от 29.03.2021г, назначил в виде 2 лет и 6 месяцев лишения свободы. Таким образом, суд назначая наказание по совокупности преступлений, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ исходит из наказания по приговору от 29.03.2021 в виде лишения свободы на срок 1 год 10 месяцев лишения свободы.

Однако, приговором 

<

адрес> 

<

адрес> от 29.03.2021 Савин А.А. был осужден к 1 году 10 дням лишения свободы. 

В связи с чем, при сложении наказаний, судом допущены нарушения уголовного закона, повлекшие назначение несправедливого наказания, в ввиду его чрезмерной суровости.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым снизить наказание осужденному, назначенное по правилам ч.5 ст.69 УК РФ.

Кроме того, суд определяя местом отбывания наказания колонию - поселения, сослался на положения п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ, указав, что наказание следует отбывать в колонии-поселении, допустив нарушение норм уголовного закона.

Наказание осужденному суд назначал по правилам ст.70 и ст.69 ч.5 УК РФ.

Из материалов уголовного дела следует, что приговором 

<

адрес> 

<

адрес> от 28 сентября 2020 года (присоединено по правилам ст.70 УК РФ) Савин А.А. осужден за совершение преступления, предусмотренного п. "в" ч. 2 ст. 161 УК РФ, которое в силу ст. 15 УК РФ относится к категории тяжких, и в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ отбывание наказания должно быть назначено в колонии общего режима.

Также, суд допустил нарушения требований УК РФ при решении вопроса о зачете времени содержания под стражей.

Суд, принимая решение о зачете времени содержания Савин А.А. под стражей в период с 29.03.2021, указал, что в соответствии с п. «в» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания осужденного под стражей до вступления приговора в законную силу подлежит зачету из расчета один день за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

Однако, при принятии данного решения, суд оставил без внимания положения п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, согласно которым, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня в отношении осужденных, отбывающих наказание в колонии общего режима.

Кроме того, определяя период зачета с 29.03.2021, судом не учтено, что по данному делу осужденный под стражей не находился, взят под стражу в зале суда после вынесения приговора.

С 29.03.2021 и по 05.04.2021 осужденный отбывал наказание по приговору 

<

адрес> 

<

адрес> от 29.03.2021 путем зачета времени содержания под стражей из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания и который в порядке ст.69 ч.5 УК РФ подлежит зачету.

Таким образом, апелляционное представление и жалоба осужденного в части назначенного чрезмерно сурового наказания по правилам ст.69 ч.5 УК РФ являются обоснованными и подлежат удовлетворению. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 5 апреля 2021 года в отношении Савина А.А. изменить.

Исключить из вводной части приговора в судимости по приговору 

<

адрес> 

<

адрес> от 29.03.2021г. указание на наказание в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы, указать 1 год 10 дней лишения свободы. 

Смягчить назначенное наказание по совокупности преступлений по ч.5 ст.69 УК РФ до 2 лет 5 месяцев лишения свободы. 

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на применение п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ и необходимость отбывания ФИО1 наказания в колонии - поселении, указав на применение п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ и отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. 

Исключить из резолютивной части приговора указание на отбывание наказания ФИО1 в колонии-поселении, указав на отбывание ФИО1 наказания в исправительной колонии общего режима. 

Исключить из резолютивной части приговора указание о порядке следования к месту отбывания наказания под конвоем в порядке ч. 5 ст. 75.1 УИК РФ. 

Исключить из резолютивной части приговора указание на применение п. «в» ч.3.1 ст.72 УК РФ, указав на применение п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Изменить периоды зачета времени содержания под стражей.

Зачесть в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 05.04.2021 по день вступления приговора в законную силу из расчета 1 день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания.

Зачесть в срок отбытия наказания, наказание, отбытое по приговору 

<

адрес> 

<

адрес> от 29.03.2021 путем зачета времени содержания под стражей с 29.03.2021 по 04.04.2021 из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 и 48.1 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня вступления приговора или иного итогового решения в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Жалобы подаются через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном ст.401.10-401.12 УПК РФ. 

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции

Судья Голева Н.В.