.

. 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

24 октября 2018 года г. Волгоград

Президиум Волгоградского областного суда в составе:

председательствующего Туленкова Д.П.,

членов президиума: Сундукова С.О., Поволоцкой И.А., Свиридовой Ю.В., Соловьевой Н.А.,

с участием заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М.,

осуждённых ФИО5, ФИО6, участвующих с использованием средств видеоконференц-связи,

защитника осуждённого ФИО5 – адвоката Куницкого С.Ю., представившего удостоверение № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ,

защитника осуждённого ФИО6- адвоката Зюма Е.Н., представившего удостоверение № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ,

защитника осуждённого ФИО7 - адвоката Нестеренко Д.К., представившего удостоверение № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № 

<

...> от ДД.ММ.ГГГГ,

при секретаре Луковой Д.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам защитника осуждённого ФИО5 - адвоката Куницкого С.Ю., защитника осуждённого ФИО6- адвоката Зюма Е.Н., защитника осуждённого ФИО7 - адвоката Нестеренко Д.К. о пересмотре апелляционного определения Волгоградского областного суда от 05 апреля 2018 года.

Приговором Центрального районного суда г. Волгограда от 26 января 2018 года

ФИО5, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, несудимый,

осуждён по пп. «а», «б» ч.4 ст.158 УК РФ к лишению свободы сроком 3 года 6 месяцев.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года, с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осуждённого, регулярно являться в указанный орган на регистрацию;

ФИО6, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес>, несудимый,

осуждён по пп. «а», «б» ч.4 ст.158 УК РФ к лишению свободы сроком 3 года 6 месяцев.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года, с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осуждённого, регулярно являться в указанный орган на регистрацию.

В срок отбытия наказания зачтено время задержания и предварительного содержания ФИО6 под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ;

ФИО7, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес> 

<

.......> несудимый,

осуждён по пп. «а», «б» ч.4 ст.158 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года, с возложением обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осуждённого, регулярно являться в указанный орган на регистрацию.

Разрешены вопросы по мере пресечения и вещественным доказательствам.

По этому же делу осуждены ФИО1, ФИО2., ФИО3., ФИО4, судебные решения в отношении которых не обжалуются.

Апелляционным определением Волгоградского областного суда от 05 апреля 2018 года приговор Центрального районного суда г. Волгограда от 26 января 2018 года в отношении ФИО5, ФИО6, ФИО7 изменён: 

действия ФИО5 переквалифицированы с пп. «а», «б» ч.4 ст.158 УК РФ на ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.4 ст.158 УК РФ и назначено наказание в виде лишения свободы сроком 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. 

Из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора исключено указание на применение правил ст.73 УК РФ при назначении наказания ФИО5 

Мера пресечения осуждённому ФИО5 в виде подписки о невыезде изменена на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания ФИО5 определено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ. 

Действия ФИО6 переквалифицированы с пп. «а», «б» ч.4 ст.158 УК РФ на ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.4 ст.158 УК РФ и назначено наказание в виде лишения свободы сроком 2 года 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. 

Из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора исключено указание на применение правил ст.73 УК РФ при назначении наказания ФИО6 

Мера пресечения осуждённому ФИО6 в виде подписки о невыезде изменена на заключение под стражу, срок отбывания наказания ему определено исчислять с момента его фактического задержания.

В срок отбытия наказания ФИО6 зачтено время содержания его под стражей – с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Действия ФИО7 переквалифицированы с пп. «а», «б» ч.4 ст.158 УК РФ на ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.4 ст.158 УК РФ и назначено наказание в виде лишения свободы сроком 2 года 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. 

Из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора исключено указание на применение правил ст.73 УК РФ при назначении наказания ФИО7 

Мера пресечения осуждённому ФИО7 в виде подписки о невыезде изменена на заключение под стражу, срок отбывания наказания ему определено исчислять с момента его фактического задержания.

В остальном приговор в отношении ФИО5, ФИО6, ФИО7 оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Волгоградского областного суда Никитиной В.Н., изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб адвокатов Куницкого С.Ю., Зюмы Е.Н., Нестеренко Д.К., послужившие основанием для передачи уголовного дела на рассмотрение суда кассационной инстанции, выступление осуждённого ФИО5, его защитника – адвоката Куницкого С.Ю., осуждённого ФИО6, его защитника – адвоката Зюму Е.Н., защитника осуждённого ФИО7 - адвоката Нестеренко Д.К., поддержавших доводы кассационных жалоб, заместителя прокурора Волгоградской области Русяева А.М., полагавшего отказать в удовлетворении кассационных жалоб адвокатов Куницкого С.Ю., Зюмы Е.Н., Нестеренко Д.К., президиум Волгоградского областного суда

установил:

согласно приговору (с учётом изменений, внесённых апелляционным определением) ФИО5, ФИО6, ФИО7 признаны виновными в покушении на тайное хищение чужого имущества организованной группой, в особо крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Куницкий С.Ю., не оспаривая обжалуемое судебное решение в части установления вины и квалификации действий осуждённого ФИО5, выражает несогласие с апелляционным определением в части исключения из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указания на назначение ФИО5 наказания условно с применением ст.73 УК РФ. Обращает внимание, что роль ФИО5 в организованной группе была незначительной, его действия переквалифицированы судом второй инстанции с оконченного преступления на неоконченное, тем самым суд признал, что размер наступивших последствий от действий ФИО5 является значительно меньшим. Полагает, что судом апелляционной инстанции не учтено, что ФИО5 характеризуется исключительно положительно, он активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, написал явку с повинной, дал правдивые и последовательные показания, изобличающие других соучастников, в том числе организаторов группы, частично возместил причинённый ущерб, чистосердечно раскаялся в содеянном, имеет жену – инвалида 

<

.......>, которая требует дополнительного ухода и внимания. Просит апелляционное определение изменить, оставить в описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора указание на применение при назначении ФИО5 наказания ст.73 УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Зюма Е.Н. выражает несогласие с апелляционным определением ввиду допущенных судом апелляционной инстанции существенных нарушений уголовно-процессуального закона, что привело к назначению чрезмерно сурового наказания его подзащитному ФИО6 Находит ошибочным вывод суда апелляционной инстанции о переквалификации действий ФИО6 с применением положений ч.3 ст.30 УК РФ, поскольку указанное не согласуется с материалами уголовного дела. Утверждает, что суд апелляционной инстанции необоснованно вменил в вину ФИО6 весь суммарный объём фактически похищенного дизельного топлива, а не только 117 тонн похищенного непосредственно с его участием, при этом ФИО6 никакой доли от похищенного другими бригадами локомотивного депо не получал. Полагает, что в данном случае был необходим переход с особого порядка на рассмотрение дела по правилам первой инстанции с проведением судебного заседания в общем порядке. Указывая на несправедливость назначенного судом апелляционной инстанции наказания ФИО6, отмечает, что он одним из первых написал явку с повинной, дал изобличающие показания в отношении организаторов преступления, ходатайствовал о рассмотрении уголовного дела в порядке особого судопроизводства, ФИО6 раскаялся в содеянном, сделал для себя правильные выводы, встал на путь исправления, начал производить выплаты в счёт возмещения ущерба. Считает, что назначенное наказание в виде реального лишения свободы является несправедливым и немотивированным. Просит апелляционное определение в отношении ФИО6 отменить, приговор Центрального районного суда г. Волгограда от 26 января 2018 года оставить без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Нестеренко Д.К. выражает несогласие с апелляционным определением в отношении осуждённого ФИО7 в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов. Полагает, что суд апелляционной инстанции необоснованно усилил назначенное ФИО7 наказание, данное решение ничем не мотивировал, ссылаясь на положения п.1 ч.1 ст.38926 УПК РФ считает, что при переквалификации действий ФИО7 суд второй инстанции мог только смягчить назначенное ему наказание. Отмечает, что в соответствии с предъявленным обвинением ФИО7 участвовал в краже дизельного топлива в период с 21 по 25 октября 2016 года на общую сумму 216429 рублей, в апелляционном определении указано, что ФИО7 не участвовал в краже в данный период, при этом в резолютивной части апелляционного определения отсутствует указание об оправдании ФИО7 за его действия в указанный период. Также обращает внимание на имеющиеся противоречия в выводах судов относительно суммы причинённого преступлением ущерба. Полагает, что судом апелляционной инстанции не учтено состояние здоровья ФИО7, нахождение у него на иждивении троих несовершеннолетних детей, наличие отца – инвалида 

<

.......>. По указанным основаниям просит изменить апелляционное определение, исключить указание на исключение ст.73 УК РФ при назначении наказания ФИО7 и на изменение меры пресечения на заключение под стражу, оправдать ФИО7 за период его неучастия в краже с 21 по 25 октября 2016 года.

Президиум Волгоградского областного суда, проверив материалы уголовного дела и доводы кассационных жалоб адвокатов Куницкого С.Ю., Нестеренко Д.К., Зюмы Е.Н., приходит к следующему.

Уголовное дело в отношении ФИО5, ФИО7, ФИО6 рассмотрено судом первой инстанции в соответствии с положениями гл.40 УПК РФ, регламентирующей особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением.

Требования, предусмотренные ст.314-316 УПК РФ, о порядке проведения судебного заседания и постановления приговора соблюдены: суд удостоверился в соблюдении условий, при которых возможно рассмотрение дела в особом порядке – добровольность заявленных осуждёнными ходатайств об особом порядке рассмотрения дела, после консультации с адвокатом, осознание осуждёнными ограничения в обжаловании приговора по фактическим обстоятельствам дела, согласие государственного обвинителя и представителя потерпевшего на рассмотрение уголовного дела в особом порядке. 

Как следует из приговора, назначая ФИО5, ФИО7, ФИО6 наказание, суд первой инстанции руководствовался требованиями ст.60 УК РФ, а также ст.43 УК РФ о применении наказания в целях восстановления социальной справедливости, исправления осуждённых и предупреждения совершения новых преступлений, учитывал характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, данные о личности осуждённых, смягчающие обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённых и на условия жизни их семей.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО5 судом в соответствии с пп. «и», «к» ч.1 ст.61 УК РФ учтены: явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, частичное добровольное возмещение имущественного ущерба, причинённого в результате преступления, что расценено судом как иные действия, направленные на заглаживание вреда, причинённого потерпевшему, а также полное признание своей вины, чистосердечное раскаяние в содеянном, состояние здоровья ФИО5 и членов его семьи, а именно проживание с женой, имеющей инвалидность. 

В соответствии с пп. «г», «и» ч.1 ст.61 УК РФ суд учёл в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО7 нахождение на иждивении трёх малолетних детей, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, а также полное признание вины, чистосердечное раскаяние в содеянном, состояние здоровья ФИО7 и членов его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО6 судом в соответствии с пп. «г», «и», «к» ч.1 ст.61 УК РФ учтены: нахождение на иждивении одного малолетнего ребенка и одного несовершеннолетнего ребенка, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, частичное добровольное возмещение имущественного ущерба, причинённого в результате преступления, что расценено судом как иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему, а также полное признание своей вины, чистосердечное раскаяние в содеянном.

Отягчающих наказание ФИО5, ФИО6, ФИО7 обстоятельств суд не установил.

Наказание осуждённым ФИО5, ФИО6 и ФИО7 назначено с учётом положений ч.1 и 5 ст.62 УК РФ.

В соответствии с ч.1 ст.38924 УПК РФ суд апелляционной инстанции может принять решение, ухудшающее положение осуждённого по отношению к приговору суда первой инстанции, по представлению прокурора и (или) жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей.

Положения ч.4 ст.38928 УПК РФ возлагают на суд обязанность указать в апелляционном определении основания, по которым жалоба или представление не подлежат удовлетворению, либо основания полной или частичной отмены или изменения обжалованного судебного решения.

В силу ч.1 ст.40115 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Судом апелляционной инстанции при вынесении апелляционного определения допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлияли на исход дела.

Как следует из материалов уголовного дела, оно рассмотрено в апелляционном порядке судом апелляционной инстанции Волгоградского областного суда по доводам апелляционного представления государственного обвинителя Панчехиной И.В., просившей об изменении приговора и исключении из приговора указания на назначение ФИО5, ФИО7, ФИО6 наказания с применением ст.73 УК РФ, полагая назначенное осуждённым наказание несправедливым вследствие чрезмерной мягкости.

Судом апелляционной инстанции приговор суда в отношении осуждённых ФИО5, ФИО7 и ФИО6 был изменён, их действия переквалифицированы с пп. «а», «б» ч.4 ст.158 УК РФ на ч.3 ст.30, «а», «б» ч.4 ст.158 УК РФ, наказание назначено с применением положений ч.3 ст.66 УК РФ.

При этом соглашаясь с доводами апелляционного представления о несправедливости приговора вследствие его чрезмерной мягкости и принимая решение, ухудшающее положение ФИО5, ФИО7 и ФИО6, выразившееся в исключении из приговора ст.73 УК РФ и назначении им более сурового наказания в виде реального лишения свободы, суд апелляционной инстанции в описательно - мотивировочной части апелляционного определения указал о том, что при решении вопроса о виде и размере назначаемого ФИО5, ФИО7 и ФИО6 наказания учитывает характер и степень общественной опасности совершённого преступления, относящегося к категории тяжких, данные о личности осуждённых, иные обстоятельства, подлежащие учёту при назначении наказания, установленные смягчающие обстоятельства, отсутствие отягчающих обстоятельств. На основании вышеизложенного, с учётом фактических обстоятельств совершения преступления, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о назначении ФИО5, ФИО7, ФИО6 наказания только в виде лишения свободы, которое отбывать реально.

Таким образом, суд апелляционной инстанции учитывал при назначении им наказания те же обстоятельства, которые уже приняты во внимание судом первой инстанции.

В соответствии с п.4 ст.39815 УПК РФ, ч.2 ст.38918 УПК РФ в их взаимосвязи, основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является несправедливость приговора. Несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осуждённого, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьёй Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

По смыслу данных норм уголовно-процессуального закона суд апелляционной инстанции вправе переоценивать те обстоятельства, которые были установлены судом первой инстанции и повлияли на вывод о назначении того или иного вида и размера наказания. Вместе с тем, из описательно-мотивировочной части апелляционного определения не усматривается, что суд первой инстанции дал неверную оценку установленным обстоятельствам, повлиявшим на вывод о назначении вида и размера наказания.

В соответствии с разъяснениями в пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», к сведениям о личности, которые подлежат учёту при назначении наказания, относятся характеризующие виновного сведения, которыми располагает суд при вынесении приговора, в том числе данные о семейном и имущественном положении совершившего преступление лица, состоянии его здоровья, поведении в быту, наличии у него на иждивении несовершеннолетних детей, иных нетрудоспособных лиц.

Вместе с тем, переквалифицировав действия ФИО5, ФИО7, ФИО6 с оконченного на неоконченный состав преступления, и внеся в приговор указанные изменения, суд апелляционной инстанции в описательно-мотивировочной части апелляционного определения не привёл конкретные данные о личности осуждённых, повлиявшие на вывод о невозможности их исправления вне условий изоляции от общества и необходимости назначения осуждённым наказания только в виде лишения свободы, что не соответствует правилам индивидуализации уголовного наказания.

При таких обстоятельствах президиум находит, что апелляционное определение в части осуждения ФИО5, ФИО7 и ФИО6 по ч.3 ст.30, «а», «б» ч.4 ст.158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы не содержит убедительных мотивов принятого решения, а потому не является законным, в связи с чем оно подлежит в этой части отмене, а уголовное дело – направлению на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого необходимо устранить допущенные нарушения, и рассмотрев доводы апелляционных жалоб адвокатов принять решение в соответствии с требованиями закона.

Поскольку апелляционное определение подлежит отмене в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, то иные доводы, изложенные в кассационных жалобах адвокатов Куницкого С.Ю., Зюмы Е.Н., Нестеренко Д.К., не могут быть предметом проверки судом кассационной инстанции, но могут быть оценены судом апелляционной инстанции при повторном рассмотрении данного уголовного дела.

Руководствуясь требованиями ст.97, 99, 108, 255 УПК РФ, а также ст.61 УПК РФ о разумном сроке уголовного судопроизводства, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и проведения судебного разбирательства в разумные сроки, с учётом конкретных обстоятельств дела и личности осуждённых ФИО5, ФИО6, ФИО7, президиум полагает необходимым избрать в отношении них меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть до 24 декабря 2018 года.

Руководствуясь ст.40113, 40114 УПК РФ, президиум Волгоградского областного суда

постановил:

кассационные жалобы адвокатов Куницкого С.Ю., Зюмы Е.Н., Нестеренко Д.К. удовлетворить частично.

Апелляционное определение Волгоградского областного суда от 05 апреля 2018 года в отношении ФИО5, ФИО6, ФИО7 отменить и передать уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Избрать ФИО5, ФИО6, ФИО7 меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, до 24 декабря 2018 года.

Председательствующий Д.П. Туленков