Судья Бизякин М.В. Дело №

УИД №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток ДД.ММ.ГГГГ

Приморский краевой суд в составе

председательствующего судьи Шкляр Е.А.

судей Барабаш О.В., Рогозной Н.А.,

при помощнике судьи Жемердей А.А.,

с участием

прокурора Шашко В.А.,

осужденного ФИО1 (посредством видео-конференц-связи),

защитника – адвоката Гретченко А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника – адвоката Гретченко А.Н. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Первореченского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес> края, гражданин РФ, имеющий среднее специальное образование, не военнообязанный, состоящий в браке, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребенка, официально не трудоустроенный, зарегистрированный по адресу: 

<

адрес>, проживающий по адресу: 

<

адрес>, судимый

ДД.ММ.ГГГГ Артемовским городским судом 

<

адрес> по ч.2 ст.228, ст.70 УК РФ к 3 годам 9 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима; освобожден условно-досрочно ДД.ММ.ГГГГ,

осужден:

- по ч.1 ст.228 УК РФ к 01 году лишения свободы.

- по п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 09 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности наказаний, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 09 лет 06 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Меру пресечения в виде запрета определенных действий – отменить, взять под стражу в зале суда.

В соответствии со ст. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

Решен вопрос о судьбе вещественных доказательств:

Заслушав доклад судьи Шкляр Е.А., выслушав выступления адвоката Гретченко А.Н. и осужденного ФИО1, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Шашко В.А., полагавшего приговор законным и обоснованным, не подлежащим отмене или изменению, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 осужден за незаконный сбыт наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла) общей массой не менее 1,03г, то есть в значительном размере, а также за незаконное приобретение и хранения без цели сбыта наркотического средства – масла каннабиса (гашишного масла) массой 1,31г, то есть в значительном размере.

Преступления совершены в 

<

адрес> края при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании ФИО1 вину не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Гретченко А.Н. в интересах осужденного ФИО1 выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым.

Указывает, что все неустранимые сомнения должны трактоваться в пользу осужденного. Не опровергнуты показания ФИО1 о том, что он не сбывал наркотические средства свидетелю «Х», а пачка из-под сигарет была оставлена последним у осужденного накануне, а на следующий день он вернулся за ее содержимым. На видеозаписи ОРМ нет момента передачи свидетелем «Х» денежных средств ФИО1, у последнего деньги не изымались.

Автор жалобы настаивает, что материалы о проведении ОРМ «Проверочная закупка» являются недопустимыми доказательствами как проведенного с нарушением требований УПК РФ отсутствовали основания для его проведения, протокол не содержит сведений о выдаче технических средств для осуществления видеозаписи, что препятствует определению подлинности находящейся в материалах дела видеозаписи, невозможно проверить источник предоставленного доказательства.

Просит приговор Первореченского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменить и вынести оправдательный приговор.

В дополнениях к апелляционной жалобе адвокат Гретченко А.Н. выражает несогласие с тем, что суд первой инстанции признал ОРМ «Проверочная закупка» и диск с видеозаписью результатов ОРМ в отношении ФИО1 допустимым доказательством.

Без проверки информации свидетеля «Х» и без достоверных доказательств осуществления ФИО1 подготовки преступления по незаконному обороту наркотических средств не имелось оснований для проведения ОРМ, акты о вручении и изъятии устройства записи у свидетеля отсутствуют, видеозапись получена с нарушением УПК и является недопустимым доказательством. Кроме того в материалах дела отсутствуют сведения о происхождении диска, который приложен к рассекреченным материалам, отсутствие данных об оригинальности записи на диске, в ходе дела было невозможно установить и проверить источник предоставления доказательства.

По мнению автора, выводы суда о несостоятельности утверждения стороны защиты о недопустимости результатов ОРМ носят характер общих суждений и не подкреплены какими-либо конкретными данными.

Суд не дал оценку высказанной стороной защиты позиции, что свидетель «Х», являясь потребителем наркотических средств, возможно сам является сбытчиком, мог инсценировать сбыт, чтобы самому избежать ответственности.

Показания свидетеля «Х» опровергаются показаниями ФИО1, видеозаписью ОРМ, на которой отсутствует факт передачи денежных средств самому свидетелю.

Обращает внимание на показания ФИО1 о том, что он спал в состоянии алкогольного опьянения, его разбудили сотрудники полиции, которые в ходе обыска нашли сверток с наркотическим веществом, который мог быть оставлен там любым из входящих, так как вход в сторожевую будку свободный, дверь запирающего устройства не имеет.

При назначении наказания суд не дал оценку психическому расстройству ФИО2, которое должно учитываться при назначении наказания и может послужить основанием для назначения принудительных мер медицинского характера (ч.2 ст.22 УК РФ).

Просит приговор Первореченского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 отменить, вынести оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Киселева О.О. считает приговор законным, обоснованным и справедливым, оснований для его отмены или изменения по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и возражений, выслушав пояснения участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Исходя из положений ст.389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора и иного решения суда первой инстанции.

Выводы суда о доказанности вины ФИО1 в совершении преступлений при обстоятельствах, указанных в приговоре, мотивированы, основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании.

Все доказательства, приведенные в приговоре, исследованы судом, проверены с точки зрения достоверности и допустимости, им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у суда апелляционной инстанции оснований не имеется, поскольку доказательства собраны с соблюдением требований ст. ст. 74, 86 УПК РФ, совокупность имеющихся доказательств является достаточной для постановления приговора.

ФИО1 в судебном заседании пояснил, что в марте-мае 2023 года к нему в гости заходил знакомый Максим, они употребляли с ним спиртное, на следующий день тот пришел к нему вновь, сказав, что оставил пачку сигарет. Он достал эту пачку, заглянул в нее, там было запрещенное вещество, пачку он отдал Максиму, больше его он не видел. Ключи от сторожевой будки, где он работал и проживал, были и у иных лиц. Задержали его утром, он еще спал, был с похмелья и потому события помнит плохо. Лично у него ничего не изымалось.

В обоснование вывода о виновности ФИО1 суд обоснованно сослался на результаты оперативно-розыскных мероприятий и на доказательства, полученные при проведении производных от этих оперативно-розыскных мероприятий следственных действий, а также на показания свидетелей и иные доказательства.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда, поскольку они являются обоснованными и подтверждаются исследованными доказательствами, в том числе:

- показаниями свидетелей ФИО9 (оперативного сотрудника отдела наркоконтроля), ФИО10 и ФИО11 (принимавших участие в качестве приглашенных лиц) - об обстоятельствах проведения ДД.ММ.ГГГГ ОРМ «Проверочная закупка» в отношении ФИО1, всем участникам были разъяснены их права, обязанности, ответственность, в присутствии участвующих лиц был досмотрен закупщик «Х», после чего ему были вручены ... рублей, записывающее устройство, после встречи с ФИО1 закупщик «Х» выдал два пакетика с каннабисом, которые по его словам он приобрел у ФИО1, иных запрещенных предметов и веществ, денег при «Х» не было обнаружено, в ходе проведения мероприятия составлялись акты, в которых поставили подписи все участники;

- показаниями свидетеля «Х» о том, что знаком с ФИО1 с 2022 года, в ходе общения последний сообщил о возможности приобретения у него наркотических средств, а также об обстоятельствах проведения ДД.ММ.ГГГГ ОРМ «Проверочная закупка» в ходе которого он приобрел у ФИО1 наркотическое средство на врученные сотрудниками полиции денежные средства в сумме ... рублей;

- показаниями свидетелей ФИО12 и ФИО13, принимавших участие в качестве понятых при проведении ДД.ММ.ГГГГ обыска в сторожевой будке около дома по адресу 

<

адрес> а» в 

<

адрес>, всем разъяснили права и обязанности, в помещении присутствовал мужчина, который представился как ФИО1, в ходе обыска на подоконнике был обнаружен сверток с веществом, который изъяли.

Кроме того, вина подтверждается письменными материалами дела, подробное содержание которых приведено в приговоре.

Оснований не доверять показаниям названных свидетелей судом не установлено, поскольку указанные ими обстоятельства дополняли друг друга, существенных противоречий, влияющих на доказанность вины, не имели, объективно подтверждались материалами дела.

Совокупность указанных доказательств являлась достаточной для признания доказанным совершение ФИО1 инкриминируемых ему преступлений.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, установлены правильно, выводы суда не содержат противоречий, предположений и основаны исключительно на исследованных доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку.

Все доводы осужденного и защитника о недоказанности виновности ФИО1 приводились и ранее, проверялись в суде первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными.

Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции не имеется.

Несогласие с оценкой доказательств, как это следует из апелляционной жалобы и дополнений к ней, основано на том, что предлагается признать недостоверными одни из доказательств, признанные судом достоверными не смотря на позицию стороны защиты.

Судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Все заявленные сторонами ходатайства разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принятые судом по ходатайствам решения мотивированы, оснований не согласиться с ними не имеется.

Обстоятельств, свидетельствующих об ограничении прав кого-либо из участников процесса в ходе судебного разбирательства, в том числе, права на защиту, судом не установлено. Судом были созданы условия для реализации сторонами своих процессуальных прав и исполнения предусмотренных законом обязанностей.

Оценивая доводы о необходимости признания недопустимыми доказательствами результатов ОРМ «Проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ, суд апелляционной инстанции находит их несостоятельными. Аналогичное ходатайство защитника было рассмотрено судом первой инстанции в установленном законом порядке.

Отсутствие в актах ОРМ указания на использование фиксирующего устройства не влечет за собой признание изложенной в них информации недостоверной, использование такого устройство подтверждено свидетелями ФИО10 и ФИО11 (принимавших участие в качестве приглашенных лиц) - об обстоятельствах проведения ДД.ММ.ГГГГ ОРМ «Проверочная закупка».

Оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ. № 144-ФЗ «Об оперативно-разыскной деятельности», их результаты в установленном законом порядке были рассекречены и представлены органу предварительного следствия, включая компакт-диск с записью (т.1 л.д.59-60).

Утверждение о недопустимости использования диска с видеозаписью в отсутствие информации о первоисточнике записи является субъективным мнением защитника и не основано на законе. Информация о тактике и методике проведения оперативно-разыскных мероприятий относится к конфеденциальной информации, составляющей государственную тайну

Согласно п. 13 Инструкции «О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд», утвержденной совестным Приказом МВД России №, Минобороны России №, ФСБ России №, ФСО России №, ФТС России №, СВР России №, ФСИН России №, ФСКН России №, СК России № от ДД.ММ.ГГГГ, не возлагает на сотрудников полиции обязанность во всех случаях раскрывать тактику и методику проведения оперативно-розыскных мероприятий, сообщать об используемых технических средствах, применяемых методах конспирации, но обязывает, в случае принятия такого решения, соблюдать требования, предъявляемые к обращению со сведениями, составляющими государственную тайну. Поэтому доводы апелляционной жалобы об отсутствии сведений о первоисточнике видеозаписи в оперативно-служебных документах, которые сотрудники полиции, проводившие ОРМ, признали возможным передать органам предварительного расследования, не свидетельствуют о незаконности проведенных мероприятий в отношении ФИО1 и не ставят под сомнение достоверность их результатов.

Как видно из материалов уголовного дела органам предварительного следствия была передана только та информация о проведении ОРМ и результатах ОРД, которая не составляла государственную тайну.

Органами предварительного следствия при производстве по делу не допущено нарушений, которые влекли бы за собой признание недопустимыми полученных доказательств, либо признание незаконными проведенных процессуальных действий. Анализ данных, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о правильности установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств дела.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что приговор постановлен не на предположениях, а также недопустимых и противоречивых доказательствах, как это указано в апелляционных жалобах, а на доказательствах, положенных судом в основу обвинительного приговора, достоверность и допустимость которых у апелляционной инстанции сомнений не вызывает.

Таким образом, положения ст. 14 УПК РФ, судом соблюдены. Нарушений норм уголовно-процессуального закона, органами следствия, при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, как и принципов презумпции невиновности и состязательности сторон, по делу не установлено, дело рассмотрено полно, всесторонне и объективно.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о доказанности виновности ФИО1 в совершении инкриминируемых преступлений и правильности квалификации его действий по п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ и по ч.1 ст.228 УК РФ

Размер наркотического средства определен с учетом постановления Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «Об утверждении значительного, крупного, и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ».

При назначении наказания ФИО1 судом в полном объеме учтены положения ст.ст.6, 43, 60, УК РФ, данные о личности виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судом приняты во внимание и учтены при назначении наказания смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1 в соответствии с п.«г» ч.1 ст. 61 УК РФ суд учел наличие несовершеннолетнего ребенка, а также в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ - состояние здоровья осужденного (наличие хронических заболеваний).

Вопреки доводам апелляционной жалобы, сведения о наличии у ФИО1 заболевания были известны суду, поскольку исследовались в ходе рассмотрения дела (т.1 л.д.182-185), согласно выводам экспертов, изложенные в Заключении от ДД.ММ.ГГГГ №, имеющееся у ФИО1 заболевание не исключает его вменяемости, состояние здоровья учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

Новых данных о смягчающих обстоятельствах, которые бы не были известны суду первой инстанции, а также исключительных обстоятельств, которые явились бы основанием для назначения более мягкого наказания в жалобе не содержится и суду апелляционной инстанции не представлено.

Обстоятельством, отягчающим наказание, признан рецидив преступлений.

Выводы о назначении наказания в виде лишения свободы без дополнительных видов наказания, об отсутствии оснований для применения ст.64 УК РФ, ч.6 ст.15 УК РФ достаточно мотивированы.

Судом учтены положения ч.2 ст.68 УК РФ.

Характер совершенных преступлений, степень их социальной и общественной опасности позволяют сделать вывод об отсутствии оснований для применения положений ч.3 ст.68 УК РФ, ст.73 УК РФ.

Учитывая определенный судом размер наказания за каждое из преступлений, не имеется оснований для признания назначенного судом наказания чрезмерно суровым.

При назначении окончательного наказания, судом верно применены положения ч.3 ст.69 УК РФ, определен принцип сложения, однако ошибочно указано о назначении наказания по совокупности наказаний, в то время как данная норма предусматривает назначение наказание по совокупности преступлений. Указанное суд расценивает как техническую ошибку, которая не порождает сомнений в правильности выводов, на существо принятого решения не влияет, не ухудшает положения осужденного, может быть устранена путем внесения соответствующих изменений в приговор.

Вид исправительного учреждения судом определен правильно в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

Указание о виде исправительного учреждения при назначении наказания по ст.228.1 УК РФ не свидетельствует о нарушении, поскольку при назначении окончательного наказания по правилам ч.3 ст.69 УК РФ судом определен вид режима, где осужденному надлежит отбывать наказание.

Судом верно произведен зачет времени содержания под стражей ФИО1 со дня вынесения приговора до его вступления в законную силу в срок лишения свободы в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ.

В соответствии с ч.9 ст. 109 УПК РФ срок содержания под стражей в период предварительного следствия исчисляется с момента заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу.

Согласно п. 1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ в срок содержания под стражей засчитывается время, на которое лицо было задержано в качестве подозреваемого.

Как следует из протокола ФИО2 был задержан по подозрению в совершении преступления ДД.ММ.ГГГГ в 16 часов 25 минут (т.1 л.д.200). Согласно постановлению Первореченского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в удовлетворении ходатайства следователя о заключении ФИО2 под стражу отказано, ему избрана мера пресечения в виде запрета определенных действий, он освобожден из-под стражи в зале суда

Таким образом, срок задержания ФИО1 в порядке ст.ст.91-92 УПК РФ следует зачесть в срок назначенного наказания.

Вопрос о вещественных доказательствах разрешен в порядке ст.81 УПК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, из материалов дела апелляционной инстанцией не усматривается, в связи с чем, доводы апелляционной жалобы не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст.389.9, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Первореченского районного суда 

<

адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 – изменить:

В описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания уточнить, что окончательное наказание назначено на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений.

Зачесть в срок назначенного ФИО1 наказания время его задержания в порядке ст.ст.91-92 УПК РФ в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционную жалобу адвоката Гретченко А.Н. оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения, может быть обжаловано в порядке и сроки, установленные гл.47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции.

В случае подачи кассационной жалобы осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Е.А. Шкляр

Судьи О.В. Барабаш

Н.А. Рогозная