Мотивированное 

апелляционное постановление

 изготовлено 20 сентября 2024 года

Председательствующий Шевченко Р.Н. Дело №22-6983/2024

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 

18 сентября 2024 года г.Екатеринбург

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе председательствующего Орловой Н.Н., судей Мохначевой И.Л., Цупак Е.А., 

при ведении протокола помощником судьи Соколовой С.В.,

с участием ФИО1 посредством видеоконференцсвязи,

адвоката Семеновой Н.А. в защиту осужденного по назначению суда, 

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Фролова М.И.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Филинковой М.Б. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 18 июля 2024 года, которым

ФИО1,

...,

несудимый,

осужденный 30 мая 2024 года Чкаловским районным судом г.Екатеринбурга по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к исправительным работам сроком на 1 год с удержанием из заработной платы в доход государства 10%,

Осужден по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 30 мая 2024 года, с учётом положений п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3года 2 месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в отношении ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - в виде заключения под стражу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей: с 13декабря 2022 года по 15 декабря 2022 года, с 30 января 2024 года до дня вступления приговора в законную силу на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

С ФИО1 в пользу П. в счёт возмещения материального ущерба, причиненного преступлением, взыскано 23000 рублей.

С ФИО1 взысканы процессуальные издержки, связанные с оплатой труда защитника на предварительном следствии, в сумме 14450 рублей 90 копеек. 

Разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Мохначевой И.Л., выступления осужденного ФИО1, адвоката Семеновой Н.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Фролова М.И., возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы, полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным в совершении 04 декабря 2022 года в период времени не ранее 23 часов 00 минут, в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, разбойного нападения на П., с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предметов, используемых в качестве оружия, с причинением потерпевшей материального ущерба в сумме 23000 рублей. 

Преступление совершено осужденным в Чкаловском районе г.Екатеринбурга при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в инкриминируемом ему деянии признал, при этом отрицал умышленное нанесение удара ногой потерпевшей в область лица. 

В апелляционной жалобе адвокат Филинкова М.Б. в интересах осужденного ФИО1 просит об изменении приговора, исключении из объёма предъявленного её подзащитному обвинения указания о нанесении им одного удара ногой в область лица потерпевшей и снижении наказания. Полагает, что выводы суда в данной части не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, доказательства в подтверждение того, что ФИО1 умышленно нанёс удар в область лица потерпевшей, отсутствуют. Необходимости в этом у её подзащитного не имелось, так как похищенное имущество уже находилось у него, потерпевшая лежала на земле, лицом вниз, сопротивления не оказывала, была без очков. ФИО1 в судебном заседании пояснил, что удара потерпевшей в область лица не наносил, умысла на это у него не имелось. Данные пояснения без указания на то причин судом во внимание не приняты, оценка им не дана. 

Проверив материалы дела, заслушав выступления сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему. 

Выводы суда о доказанности вины осужденного ФИО1 в совершении хищения имущества - сотового телефона «OnePlus 7T Pro», принадлежащего П., основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, которые полно и правильно изложены в приговоре, обоснованно признаны допустимыми и относимыми, получили надлежащую оценку как каждое в отдельности, так и в совокупности, которую суд обоснованно счел достаточной и достоверной для его осуждения. 

Так, в основу приговора судом обоснованно положены показания осужденного ФИО1, данные на предварительном следствии, подтвержденные им в целом и в судебном заседании, после их оглашения, согласно которым в вечернее время 04 декабря 2022 года, увидев у дома 4 «а» по ул. Военной ранее незнакомую ему девушку с сотовым телефоном в руках, решил его похитить. Чтобы она не увидела его лицо и не оказывала сопротивления, решил применить перцовый баллончик, находящийся при нём. Далее подошел к девушке со спины и, схватив за плечи, с силой повалил её на землю, после чего распылил ей в лицо содержимое перцового баллончика. Когда потерпевшая упала, у неё выпал из рук сотовый телефон, который он, подобрав, убрал в карман своей одежды. Увидев, что девушка стала подниматься, чтобы не дать ей его разглядеть, пнул ногой снег ей в лицо, но, не рассчитав силу, случайно ударил ногой по её лицу, после чего убежал. Встретив своих знакомых П.1 и К., сказав, что сотовый телефон нашел, отдал его К., так как тот ранее выручал его деньгами (том 1 л.д. л.д. 173-176, 182-189, 196-199, 205-207, том 2 л.д. л.д. 138-141).

Указанные выше следственные действия с участием ФИО1, по результатам которых составлены соответствующие протоколы, были проведены с участием его адвоката, по их завершении, составленные протоколы были прочитаны ФИО1 и адвокатом Филинковой М.Б. лично, тем самым правильность изложения показаний, данных осужденным, была проверена и удостоверена подписями. При этом обращается внимание на то, что ФИО1, каждый раз, разъяснялось право не свидетельствовать против себя, и он был предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств, даже в случае его последующего отказа от них. Более того, во всех указанных документах ФИО1 собственноручно указано: «С моих слов напечатано верно, мною прочитано».

Принятые за основу и приведенные показания осужденного, данные им на предварительном следствии, объективно оценены судом как допустимые доказательства, поскольку получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, и как достоверные в связи с тем, что они полностью подтверждаются иными доказательствами по делу.

В частности, показаниями потерпевшей П., данными в судебном заседании, установлено, что 04 декабря 2022 года около полуночи она возвращалась домой, по пути общаясь по своему сотовому телефону, держа его в руках. Проходя около дома 4 «а» по ул. Военной, почувствовала, что сзади её кто-то, схватив за плечи, повалил на землю. Упав на живот, слетели очки, из руки выпал сотовый телефон. Когда она попыталась развернуться, ей в глаза распылили жидкость из баллончика, из-за чего она почувствовала жжение. Когда она попыталась протереть глаза снегом и подняться, ей был нанесен удар ногой в область груди - лица, отчего она, испытав боль, вновь упала на землю. У неё был похищен сотовый телефон «OnePlus 7T Pro» стоимостью, с учетом износа, 23000 рублей. За медицинской помощью она не обращалась.

В целом аналогичные сведения изложены в заявлении П., поданном в правоохранительные органы 05 декабря 2022 года (том 1 л.д. 32).

Кроме того, показания потерпевшей подтверждаются совокупностью и иных доказательств, исследованных судом, и приведенных в приговоре. 

Из оглашенных с согласия сторон показаний свидетелей К., П.1, данных на предварительном следствии, следует, что вечером 04 декабря 2022 года ФИО1 им пояснил, что возле дома 10 по ул. Военной он нашел сотовый телефон, после чего, предложив его заложить в ломбард, передал телефон К.. В дальнейшем К. вместе с Б. заложили этот телефон в комиссионный магазин «Победа». О том, что он был похищен, им стало известно позднее от сотрудников полиции (том 1 л.д. л.д. 144-147, 150-152).

Согласно оглашенным с согласия сторон показаниям свидетеля Б., 09 декабря 2022 года с К. приехали в ломбард «Победа», где по просьбе последнего, он, предъявив свой паспорт, оформил залог имевшегося у К. сотового телефона (том 1 л.д. л.д. 162-164).

Из показаний свидетеля Ч., оглашенных с согласия сторон, следует, что, являясь сотрудником комиссионного магазина «Победа», ей известно, что 09 декабря 2022 года к ним в магазин был заложен сотовый телефон «OnePlus 7T Pro 8/256 GB», с оформлением документов на Б. (том 1 л.д. л.д. 136-139).

Свидетель Г., показания которого, данные на предварительном следствии, были оглашены с согласия сторон, давал пояснения о том, что, являясь оперуполномоченным отдела уголовного розыска, в декабре 2022 года он производил оперативно-розыскные мероприятия, направленные на установление лица, совершившего нападение на П., в ходе чего была получена информация о возможной причастности Щ. (том 1 л.д. л.д. 156-159). 

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 05 декабря 2022 года, произведен осмотр участка местности, расположенного вблизи дома 4 «а» по ул. Военной г. Екатеринбурга; на расстоянии 19 метров от указанного дома обнаружены очки; в дальнейшем они осмотрены, по результатам чего составлен соответствующий протокол от 27 марта 20234 года (том 1 л.д. л.д. 35-40, 73-81).

Как следует из протокола выемки от 31 января 2023 года, у Щ. изъят перцовый баллончик «Шок» (том 1 л.д. л.д. 63-67).

Согласно протоколу выемки от 13 февраля 2023 года, в помещении комиссионного магазина «Победа», расположенного по адресу: 

<

...>, изъят договор комиссии № 00-ЕГ14-0011579 от 09 декабря 2022 года; в дальнейшем он осмотрен, установлено, что Б. был сдан сотовый телефон «OnePlus 7T Pro» за 12000 рублей; по результатам составлен соответствующий протокол от 27 марта 20234 года (том 1 л.д. л.д. 69-81).

Согласно копии товарного чека № 5084 от 28 января 2020 года, стоимость сотового телефона «OnePlus 7T Pro» составляла 44 499 рублей (том 1 л.д. 34).

Содержание исследованных судом первой инстанции доказательств, как представленных стороной обвинения, так и защиты, изложено в приговоре в той части, которая имеет значение для подтверждения либо опровержения значимых для дела обстоятельств. Фактов, свидетельствующих о приведении в приговоре показаний допрошенных лиц, таким образом, чтобы это искажало существо исследованных доказательств и позволяло им дать иную оценку, чем та, которая содержится в приговоре, судебной коллегией не установлено. Противоречий в выводах суда относительно оценки доказательств, которые могли поставить под сомнение обоснованность приговора, не выявлено. Судом тщательным образом исследованы показания потерпевшей, свидетелей, которым дана оценка с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, как этого требуют положения ст. 17, 87, 88 УПК РФ. Какие-либо основания сомневаться в последовательных, согласующихся с иными имеющимися в деле доказательствами, показаниях потерпевшей, данных в судебном заседании, свидетелей и самого осужденного на стадии предварительного следствия, у суда первой инстанции, по мнению судебной коллегии, отсутствовали. Существенных противоречий в показаниях указанных лиц относительно имевших место фактических обстоятельств произошедшего не усматривается. Кроме того, следует отметить и то, что как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании перед началом допросов, как потерпевшая, так и свидетели предупреждались об уголовной ответственности, в том числе, за дачу заведомо ложных показаний по ст. 307 УК РФ.

Доводы адвоката, высказанные в судебном заседании суда апелляционной инстанции, о несоответствии квалификации действий осужденного, приведенной в приговоре, изложенному в обвинительном заключении, отклоняются судебной коллегией как несостоятельные, поскольку в материалах дела имеется второе обвинительное заключение, составленное и утвержденное в установленном законом порядке, после возвращения именно по этим основаниям уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, которое в полном объеме соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ. 

Нарушения принципов состязательности сторон, презумпции невиновности, нарушения процессуальных прав участников, повлиявших или которые могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по мнению судебной коллегии, судом первой инстанции не допущено. 

Вместе с тем, суд в качестве доказательства, подтверждающего вину ФИО1 в совершении преступления, сослался на протокол его явки с повинной (том 1 л.д. 47). В то же время, судебная коллегия полагает, что данный документ требованиям уголовно-процессуального закона не соответствует, поскольку не выяснялся вопрос, связан ли отказ ФИО1 от защитника с его материальным положением. В этой связи протокол явки с повинной является недопустимым доказательством, полученным с нарушениями требований уголовно-процессуального закона, а потому ссылка суда на него, как на доказательство вины осужденного, на основании п. 9 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ, подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора. Несмотря на это, исключение из приговора указанного документа не влияет на достаточность объема уличающих ФИО1 доказательств, на основании которых, в соответствии со ст. 73 УК РФ, суд верно установил обстоятельства по делу, подлежащие доказыванию. 

Вопреки доводам жалобы адвоката и позиции самого осужденного, не вызывает каких-либо сомнений факт доказанности нанесения ФИО1 в целях удержания похищенного имущества и не быть в дальнейшем опознанным потерпевшей, удара ногой в область лица, что подтверждено, как пояснениями потерпевшей П. в судебном заседании, так и пояснениями самого осужденного на предварительном следствии. При таких обстоятельствах оснований для исключения указанного удара из обвинения, судебная коллегия не усматривает. 

Между тем, правильно установив фактические обстоятельства совершения преступления, судом неверно квалифицированы действия осужденного как разбой.

По смыслу закона, при квалификации действий виновного лица по ст. 162 УК РФ под насилием, опасным для жизни или здоровья, следует понимать такое насилие, которое повлекло причинение тяжкого и средней тяжести вреда здоровью потерпевшего, а также причинение легкого вреда здоровью, вызвавшего кратковременное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату общей трудоспособности. Кроме того, нападение с целью завладения имуществом, совершенное с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, которое хотя и не причинило вред здоровью потерпевшего, однако в момент применения создавало реальную опасность для его жизни или здоровья, следует квалифицировать по ст. 162 УК РФ.

Из материалов дела и установленных судом обстоятельств следует, что с целью хищения имущества ФИО1 догнал потерпевшую П. со спины, схватил ее за плечи, повалил лицом вниз, тем самым применив физическую силу, распылил в область лица П. из аэрозольного устройства самообороны «Шок» неизвестное вещество, чем причинил физическую боль. Положил в карман своей одежды сотовый телефон потерпевшей, тем самым похитив его. Далее, с целью удержания похищенного, нанес П. один удар ногой в область лица, причинив тем самым физическую боль, после чего с похищенным имуществом с места преступления скрылся. 

Из установленных обстоятельств следует, что какой-либо вред здоровью П. причинен не был. 

Таким образом, в приговоре не приведены доказательства, подтверждающие вывод суда о том, что в отношении потерпевшей осужденный действовал с угрозой применения насилия, опасного для ее здоровья.

Вывод суда относительно того, что применение аэрозольного устройства самообороны «Шок» создавало реальную опасность для здоровья потерпевшей, нельзя признать обоснованным, поскольку он не подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность лица в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

В силу принципа презумпции невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все неустранимые сомнения в доказанности обвинения, в том числе отдельных его составляющих (формы вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств и т.д.), толкуются в пользу виновного.

При этом в материалах дела отсутствуют сведения о том, что в результате распыления в область глаз содержимого указанного баллончика, потерпевшей был причинен какой-либо вред здоровью. Более того, согласно имеющемуся в деле заключению судебной физико-химической экспертизы № 1052 от 27 февраля 2023 года, в составе вещества, представленного на исследование баллончика, наркотических средств, психотропных и ядовитых веществ, не выявлено (том 1 л.д. л.д. 111-112) в соответствии с данными обстоятельствами нет оснований для признания того, что Щербенок совершил преступление с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Положенные в основу приговора пояснения потерпевшей о том, что в момент нападения она сильно испугалась, опасалась за свою жизнь и здоровье, от попадания жидкости в глаза испытывала жжение и дискомфорт, по мнению судебной коллегии, достаточными для вывода об угрозе применения насилия, опасного для её жизни и здоровья, не свидетельствуют. 

Таким образом, поскольку не установлено, что преступные действия ФИО1, направленные на завладение чужим имуществом, были сопряжены с угрозой применением насилия, опасного для жизни и здоровья потерпевшей, то действия осужденного подлежат переквалификации с ч. 2 ст. 162 УК РФ на п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, как грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья потерпевшей. 

Назначая ФИО1 наказание за совершенное преступление, предусмотренное п. «г» ч. 2 ст.161 УК РФ, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности преступления, относящегося к категории тяжких, личность виновного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, а также смягчающие обстоятельства, установленные судом.

В частности судебная коллегия признает смягчающими наказание обстоятельствами: в соответствии с п. «г» ч. 1 ст.61 УК РФ наличие малолетних детей, 2010 и 2012 годов рождения, в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ явку с повинной, активное способствование расследованию и раскрытию преступления; в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ фактическое признание вины, раскаяние, принесение извинений потерпевшей, намерение возместить причинённый ущерб, состояние здоровья его и его близких родственников. 

Оснований для признания каких-либо иных смягчающих наказание обстоятельств судебная коллегия не усматривает.

В качестве данных о личности осужденного судебная коллегия учитывает, что ФИО1 на специализированных учетах у врачей нарколога и психиатра не состоит, не судим, удовлетворительно характеризуется по месту жительства, фактически трудоустроен. 

Отягчающих наказание обстоятельств судебная коллегия, соглашаясь с выводом суда первой инстанции о не признании таковым нахождение осужденного в состоянии опьянения, вызванном употреблением алкоголя, с приведением этому соответствующих мотивов, не усматривает.

С учетом совершения ФИО1 умышленного корыстного тяжкого преступления, принимая во внимание обстоятельства его совершения, характер и общественную опасность, а также данные о его личности, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости назначения ФИО1 за совершенное преступление, предусмотренное п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, наказания в виде лишения свободы, с учетом требований ч. 1 ст. 62 УК РФ, считая возможным при этом не назначать ему дополнительное наказание в виде штрафа и ограничения свободы.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением осужденного во время и после совершения преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, судом первой инстанции справедливо не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия, в том числе, с учетом вносимых в приговор изменений, в связи чем не находит оснований для применения в отношении ФИО1 положений ст.64, ч. 6 ст. 15, ст. 73, ст. 53.1 УК РФ.

Правила ч. 5 ст. 69 УК РФ, с применением принципа частичного сложения наказаний, судом применены в отношении осужденного обоснованно, поскольку преступление, за совершение которого он осужден, совершено до постановления в отношении него же приговора Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 30 мая 2024 года.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания ФИО1, совершившим умышленное тяжкое преступление, ранее не отбывавшим лишение свободы - исправительная колония общего режима, в том числе, с учетом переквалификации его действий, назначен правильно, в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Взыскание с осужденного процессуальных издержек в счет оплаты труда адвоката за осуществление его защиты в ходе предварительного следствия по назначению, судом произведено правомерно. Данный вопрос в судебном заседании исследовался. Из материалов дела следует, что от услуг защитника Филинковой М.Б. ФИО1 не отказывался, в судебном заседании против взыскания с него процессуальных издержек не возражал. Обстоятельств, предусмотренных ч.6 ст.132 УПК РФ, для освобождения осужденного от уплаты указанных процессуальных издержек, судом обоснованно не установлено. Он является трудоспособным, инвалидности не имеет, о своей имущественной несостоятельности не заявлял.

Судом правомерно указано на необходимость зачета в срок лишения свободы в соответствии с положениями п.«б» ч.3.1 ст.72 УК РФ: времени задержания осужденного по данному уголовному делу с 13 декабря 2022 года по 15декабря 2022 года, а также времени содержания его под стражей с 30 января 2024 года до дня вступления приговора в законную силу.

Решение суда об удовлетворении исковых требований потерпевшей П. о взыскании с осужденного в счёт возмещения ущерба, причиненного преступлением, денежных средств в сумме 23000 рублей, судом принято с соблюдением требований закона.

Иных оснований для изменения приговора судебная коллегия не усматривает. Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену обжалуемого судебного решения, не установлено. Судебное следствие проведено объективно, без обвинительного уклона, в соответствии со ст. ст. 273-291 УПК РФ, в пределах, предусмотренных положениями ст. 252 УПК РФ. 

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. 389.13, п.9 ч.1 ст.389.20, ст.ст.389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия 

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 18 июля 2024 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из его описательно-мотивировочной части ссылку суда на протокол явки с повинной (том 1 л.д. 47), как на доказательство вины ФИО1

- переквалифицировать действия ФИО1 с ч. 2 ст. 162 УК РФ на п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, 

- за совершение преступления, предусмотренного п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 8 месяцев; в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения с наказанием, назначенным по приговору Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 30 мая 2024 года, с применением п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы. 

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Филинковой М.Б. - без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции путем подачи кассационной жалобы и (или) кассационного представления в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции, поручать осуществление своей защиты избранному им защитнику, либо ходатайствовать о назначении ему защитника.

Председательствующий 

Судьи