ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г. Владивосток 13 ноября 2017 года

Президиум Приморского краевого суда в составе председательствующего Дорохова А.П.,

членов президиума Бусарова С.А., Попова И.А., Нужденко Т.П., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л. 

при секретаре Горовой Т.А.,

рассмотрел уголовное дело №1-527/2010 по кассационной жалобе осужденной ФИО3 о пересмотре приговора Находкинского городского суда Приморского края от 25 мая 2010 года, которым 

ФИО3, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в п.Врангель г.Находка Приморского края, ранее не судимая, 

осуждена по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа, без лишения права занимать определенные должности либо заниматься определенной деятельностью. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности либо заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. 

На основании ч.1 ст. 82 УК РФ назначенное наказание отсрочено до достижения ребенком- ФИО9, ДД.ММ.ГГГГ года рождения- четырнадцатилетнего возраста. 

В кассационном порядке приговор не обжалован. 

Постановлением Находкинского городского суда Приморского края от 18 сентября 2015 года представление заместителя начальника филиала по г.Находке ФКУ УИИ ГУФСИН России по ПК удовлетворено, ФИО3 отменена отсрочка отбывания наказания, ФИО3 направлена для отбывания наказания в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительную колонию общего режима. 

Апелляционным постановлением Приморского краевого суда от 08 декабря 2015 года постановление оставлено без изменения. 

В кассационной жалобе осужденная ФИО3 просит изменить приговор, применить положения ст. 64 УК РФ, снизив срок назначенного наказания, поскольку судом при назначении наказания не учтено наличие у нее заболевания «ВИЧ». 

Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Кучинской Е.В., изложившей обстоятельства дела, мотивы вынесения постановления о передаче жалобы на рассмотрение в суд кассационной инстанции, заслушав заместителя прокурора Приморского края Малюкова В.А., полагавшего приговор изменить, суд кассационной инстанции 

УСТАНОВИЛ:

По приговору суда ФИО3 осуждена за два покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенный 28 января 2010 года и 13 февраля 2010 года и за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

Преступления совершены в пос. Врангель, г.Находка при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Рассмотрев уголовное дело по кассационной жалобе осужденной, суд кассационной инстанции находит, что приговор суда в отношении ФИО3 подлежит изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ФИО3, получив деньги от ФИО11, выступавшего в роли покупателя наркотических средств, при проведении оперативно- розыскных мероприятий «проверочная закупка» передала ему 28 января 2010 года наркотическое средство- смесь табака с маслом каннабиса (гашишным маслом) массой смеси в перерасчете на высушенное вещество 0,673 грамма. Она же, получив деньги от ФИО15 О.В. выступавшей в роли покупателя наркотических средств, при проведении оперативно- розыскных мероприятий «проверочная закупка» передала ей 13 февраля 2010 года наркотическое средство- смесь табака с маслом каннабиса (гашишным маслом) массой смеси в перерасчете на высушенное вещество 1,027 грамма.

Данные действия осуждённой судом первой инстанции квалифицированы как 2 самостоятельных преступления, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно п.1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу.

Суд первой инстанций, признавая, что сотрудники полиции действовали в рамках оперативно-розыскных мероприятий, проведённых в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", оставил без внимания то обстоятельство, что существенное значение имеет не только соблюдение закона при непосредственном проведении оперативно-розыскного мероприятия, но и обоснованность его проведения.

Согласно п.4 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии со ст. 2 указанного Закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Таким образом, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности как 28 января 2010 года сотрудники ОУР ОМ п.Врангель УВД по г.Находка выявив инкриминируемое ФИО1 деяние, не пресекли ее действия, имея такую возможность, а вновь по тому же адресу провели в отношении неустановленного лица, предположительно гражданки ФИО3 аналогичное однотипное оперативное мероприятие (т. 1, л.д. 61). При этом действия сотрудников правоохранительных органов, связанные с повторным проведением 13 февраля 2010 года оперативно-розыскного мероприятия в отношении неустановленного лица по имени Филиппова Ксения не вызывались необходимостью, так как не имели новых целей. Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскного мероприятия не имело.

Следовательно, действия оперативных сотрудников, связанные с проведениями оперативно-розыскных мероприятий после 28 января 2010 г., не вызывались необходимостью. Проверочные закупки проводились в отношении уже известного им лица –ФИО3, по тому же адресу.

Сотрудники милиции, имея возможность пресечь незаконные действия осуждённой уже при проведении первой проверочной закупки, в ходе которой был выявлен факт распространения наркотических средств, и будучи обязанными это сделать, вновь организовали оперативно-розыскные мероприятия, подтолкнув тем самым ФИО3 на дальнейшее распространение наркотических средств.

Из требований справедливого суда по ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

В связи с изложенным, ввиду отсутствия допустимых доказательств, подтверждающих наличие в действиях ФИО3, совершённых 13 февраля 2010 года состава преступления, приговор в этой части подлежит отмене, уголовное дело прекращению на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ.

Кроме того, 07.12.2011 года Федеральным законом № 420-ФЗ в уголовный закон были внесены изменения, в том числе часть 2 ст. 69 УК РФ была изложена в новой редакции, согласно которой, если все преступления, совершённые по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести; либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению; либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путём поглощения менее строгого наказания более строгим, либо путём частичного или полного сложения назначенных наказаний. При этом окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершённых преступлений.

ФИО3, с учетом внесенных изменений, осуждёна за совершение покушений на преступления, отнесенных к категории особо тяжких, следовательно, окончательное наказание подлежит назначению по правилам ст. 69 ч.2 УК РФ, в редакции Федерального закона №420 ФЗ от 07 декабря 2011 года. 

Изменяя приговор и назначая ФИО3 окончательное наказание по ч.2 ст.69 УК РФ в редакции ФЗ № 420 от 07 декабря 2011 года, суд кассационной инстанции считает необходимым применить принцип частичного сложения наказаний, и учесть требования ст. 10 УК РФ.

С учётом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности ФИО3, установленных судом первой инстанции обстоятельств, влияющих на назначение наказания, суд кассационной инстанции оснований для назначения наказания с применением ст. 64 УК РФ не находит.

Иных оснований для изменения судебного решения не имеется. 

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, президиум,

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Находкинского городского суда Приморского края от 25 мая 2010 года, постановление Находкинского городского суда Приморского края от 18 сентября 2015 года и апелляционное постановление Приморского краевого суда от 08 декабря 2015 года в отношении ФИО3 изменить:

в части ее осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершённый 13 февраля 2010 года, квалифицированное по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 13 февраля 2010 года)– отменить, дело прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления. 

На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 28.012010 года) и ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначит 8 лет 1 месяц лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании п.4 ч.2 ст. 133 УПК РФ в связи с отменой приговора и прекращением производства по уголовному делу в части осуждения по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ признать за ФИО3 право на реабилитацию.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий ФИО2