Судья р/с Герасимчук Т.А. Дело № 22 – 4826/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кемерово 18 декабря 2020 года

Судья Кемеровского областного суда Тиунова Е.В.,

при секретаре Алтынбаевой Л.Н.,

с участием прокурора Арефьева А.О., 

осужденного ФИО1, 

защитника адвоката Кутовой И.В., представившей удостоверение № 1197 от 18.12.2020 и ордер № 5066 от 18.12.2020,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Корсун Н.В. в защиту осужденного ФИО1 на приговор Прокопьевского районного суда Кемеровской области от 07.10.2020, которым 

ФИО1, 

<

данные изъяты>, ранее судимый:

1) 18.06.2018 Прокопьевским районным судом Кемеровской области по п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, условно с испытательным сроком 2 года.

2) 01.07.2019 Прокопьевским районным судом Кемеровской области по п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев,

осужден по п. «б» ч.2 ст. 158 УК РФ (преступление от 11.03.2020) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, по п. «б» ч.2 ст. 158 УК РФ (преступление от 21.03.2020) к 2 годам 10 месяцам лишения свободы, ч.2 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Прокопьевского районного суда Кемеровской области от 18.06.2018, по приговору Прокопьевского районного суда Кемеровской области от 01.07.2019. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию по данному приговору частично присоединено неотбытое наказание по приговору Прокопьевского районного суда Кемеровской области от 18.06.2018, по приговору Прокопьевского районного суда Кемеровской области от 01.07.2019, окончательно к отбытию определено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу, взят под стражу в зале суда. Срок наказания исчислен с 07.10.2020. В соответствии с п. «а» ч.3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей по данному приговору с 07.10.2020 до дня вступления приговора в законную силу из расчета 1 день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии строгого режима. 

Разрешена судьба вещественных доказательств. 

Заслушав осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Кутову И.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Арефьева А.О., возражавшего против доводов апелляционной жалобы (с дополнениями), суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 приговором осужден за совершение кражи, т.е. тайного хищения чужого имущества, совершенной с незаконным проникновением в помещение (2 преступления).

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в 

<

адрес> при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе адвокат Корсун Н.В., не оспаривая квалификацию действий осужденного ФИО1, выражает несогласие с приговором суда, считает его несправедливым вследствие чрезмерной суровости.

Ссылается, что судом при назначении ему наказания не в достаточной степени учтены смягчающие обстоятельства, такие как активное сотрудничество с органами предварительного следствия, полное возмещение ущерба, наличие на иждивении малолетнего ребенка, наличие места работы, положительные характеристики, а также то, что ФИО1 встал на путь исправления в период следствия, давал изобличающие его показания.

Просит приговор изменить, назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Корсун Н.В. государственный обвинитель Христенко А.В. просит приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, суд апелляционной инстанции оснований для отмены приговора суда не усматривает.

Вывод о доказанности вины осужденного ФИО1 по п. «б» ч.2 ст. 158 и п. «б» ч.2 ст. 158 УК РФ, основаны на совокупности собранных и всесторонне исследованных доказательств, приведенных в приговоре, которым судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ.

Всесторонний анализ собранных по делу доказательств, полученных в установленном законом порядке, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, свидетельствует о том, что судом сделан обоснованный вывод о виновности ФИО1 в совершении преступлений, за которые он осужден.

ФИО1 совершил тайное хищение товаров по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ из магазина, являющегося строением и предназначенным для размещения материальных ценностей, незаконно проникнув в помещение магазина, отбив решетку от креплений, принесенным с собой гвоздодером, отогнув штапики в раме окна, разбив стекло. 

Кроме того, ФИО1 совершил тайное хищение товаров и денежных средств по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ из магазина, являющегося строением и предназначенным для размещения материальных ценностей, незаконно проникнув в помещение магазина, отбив решетку от креплений, принесенным с собой молотком, и отогнув лист ДВП.

Таким образом, фактические обстоятельства совершенных преступлений судом установлены правильно, юридическая квалификация действий осужденного ФИО1 по п. «б» ч.2 ст. 158 УК РФ как кража, т.е. тайное хищение чужого имущества, совершенная с незаконным проникновением в помещение (2 преступления), является верной.

Наказание осужденному назначено судом в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, то есть с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности, влияния назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, конкретных обстоятельств дела, наличия смягчающих и отягчающего обстоятельств.

Смягчающие наказание ФИО1 обстоятельства, в том числе указанные адвокатом в апелляционной жалобе, судом учтены по двум преступлениям в полном объеме, а именно: признание вины, раскаяние в содеянном, явки с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, розыску имущества, добытого преступным путем, добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступлений, принесение извинений потерпевшей, наличие на иждивении малолетнего ребенка, занятость общественно полезным трудом, положительная характеристика по месту жительства, наличие постоянного места жительства, положительные характеристики по месту жительства и месту работы. 

Оснований для признания смягчающими обстоятельствами каких-либо иных обстоятельств, которые не были учтены в качестве таковых судом первой инстанции, не установлено.

Суд при постановлении приговора и назначении наказания осужденному не нашел оснований для применения ст. 64 УК РФ, не усматривает этого и суд апелляционной инстанции, поскольку не имеется исключительных и иных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных преступлений. 

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность виновного, в том числе совокупность смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств, суд обоснованно назначил осужденному наказани в виде лишения свободы и не усмотрел оснований для применения положений ст. 73 УК РФ.Решение суда о неприменении положений ст. 73 УК РФ, возможности исправления ФИО1 только в условиях изоляции от общества является правильным. Выводы в указанной части, с которыми суд апелляционной инстанции полностью согласен, подробно мотивированы в приговоре. 

Суд при постановлении приговора и назначении наказания осужденному не нашел оснований для применения ст. 64 УК РФ, не усматривает этого и суд апелляционной инстанции, поскольку не имеется исключительных и иных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных преступлений. Совокупность смягчающих наказание осужденного обстоятельств, также, по мнению суда апелляционной инстанции не является исключительным обстоятельством, позволяющим применить правила ст. 64 УК РФ, поскольку существенно не уменьшает степень общественной опасности совершенных преступлений. 

Оснований для изменения категории преступлений, исходя из общественной опасности содеянного и фактических обстоятельств совершенных осужденным преступлений, не имеется. 

Условные осуждения ФИО1 по предыдущим приговорам, отменены обоснованно, исходя из характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, личности осужденного, а также в целях восстановления социальной справедливости и предупреждения совершения новых преступлений. Правила ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ применены правильно.

Все имеющие значение для назначения осужденному наказания обстоятельства учтены судом в полной мере.

Данных о том, что по состоянию здоровья осужденный не может отбывать наказание в виде лишения свободы, в материалах дела не имеется, и суду апелляционной инстанции не представлено. 

Вместе с тем, приговор суда в отношении ФИО1 подлежит изменению на основании ст. 389.15, п. 1 ч.1 ст. 389.18 УПК РФ, вследствие неправильного применения уголовного закона и несправедливостью назначенного ФИО1 наказания.

Так, в соответствии с ч.1, 4 ст. 18 УК РФ, рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. При признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном ст. 86 УК РФ.

Как видно из материалов дела, данное условие, необходимое для признания в действиях ФИО1 рецидива преступлений, отсутствует.

Согласно приговору, суд установил наличие у ФИО1 непогашенных судимостей от 23.04.2013, 30.07.2013 и 18.06.2014, которые указал во вводной части приговора и учел при назначении наказания.

По смыслу закона, судимость лица, осужденного к лишению свободы за преступление небольшой или средней тяжести, погашается по истечении трех лет после отбытия наказания.

ФИО1 наказание по приговору от 18.06.2014 (которым по ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговорам от 23.04.2013 и от 30.07.2013 и назначено наказание по правилам ст. 70 УК РФ) отбыл 11.08.2016, преступления по настоящему делу совершил 11.03.2020 и 21.03.2020, что свидетельствует о том, что трехгодичный срок погашения судимостей к лишению свободы за преступление средней тяжести истек, в связи с чем, суд не вправе был ссылаться на данные судимости при постановлении обжалуемого приговора.

Таким образом, условия, необходимые для признания в действиях ФИО1 рецидива преступлений, отсутствуют, поскольку на момент совершения данных преступлений, судимости по приговорам от 23.04.2013, 30.07.2013 и 18.06.2014 в соответствии с требованиями ч.4 ст. 18 УК РФ были погашены, а приговорами от 18.06.2018 и 01.07.2019, он осуждался условно и условные осуждения не отменялись.

В связи с этим, подлежит исключению из приговора суда указание на наличие судимостей от 23.04.2013, 30.07.2013, 18.06.2014 и на наличие рецидива преступлений, как отягчающего наказание обстоятельства, а также, на применение при назначении ФИО1 наказания положений ч.2 ст. 68 УК РФ.

В связи исключением рецидива преступлений и учитывая, что иных отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено, при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ч.1 ст. 61 УК РФ, наказание ФИО1 подлежит смягчению с учетом ч.1 ст. 62 УК РФ.

С учетом исключения рецидива преступлений, изменению подлежит и вид режима исправительного учреждения, назначенного для отбывания лишения свободы осужденному. Учитывая, что ФИО2 осуждается за совершение преступлений средней тяжести, ранее лишение свободы не отбывал, суд апелляционной инстанции полагает необходимым назначить для отбывания наказания ФИО2 в колонии поселения.

Кроме того, согласно приговору, ФИО1 взят под стражу в зале суда, срок отбывания наказания суд исчисляет с 07.10.2020 с зачетом ФИО1 в соответствии со ст.72 УК РФ периода содержания под стражей с 07.10.2020 года до дня вступления приговора в законную силу, тогда как, учитывая положения ст.72 УК РФ в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года о зачёте в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу, началом срока отбывания наказания необходимо признавать день вступления приговора в законную силу.

На основании п. «в» ч.3.1 ст. 72 УК РФ время задержания и содержания под стражей ФИО1 необходимо зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

Иных оснований для изменения приговора не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, п.1 ч.1 ст. 389.18, п. 9 ч.1 ст. 389.20, ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Прокопьевского районного суда Кемеровской области от 07.10.2020 в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из вводной части приговора указание на судимости ФИО1 по приговорам Киселевского городского суда Кемеровской области от 23.04.2013 и 30.07.2013, Прокопьевского районного суда Кемеровской области от 18.06.2014;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора признание отягчающего наказание ФИО1 обстоятельства – рецидива преступлений;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора применение при назначении наказания положений ч.2 ст. 68 УК РФ.

С учетом положений ч.1 ст. 62 УК РФ, назначенное ФИО1 наказание по п. «б» ч.2 ст. 158 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) смягчить до 2 лет лишения свободы; по п. «б» ч.2 ст. 158 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) до 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить 2 года 8 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к назначенному ФИО1 по правилам ч.2 ст. 69 УК РФ наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговорам Прокопьевского районного суда Кемеровской области от 18.06.2018 и 01.07.2019 и окончательно к отбытию назначить 3 года лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселения.

Срок отбывания наказания ФИО1 исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. «в» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей ФИО1 с 07.10.2020 до дня вступления приговора в законную силу (до 18 декабря 2020 года) зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Корсун Н.В. – удовлетворить частично.

Судья: Тиунова Е.В.