44у-3/2019

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

ПРЕЗИДИУМА МУРМАНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

г. Мурманск 11 февраля 2019 года

Президиум Мурманского областного суда в составе:

председательствующего Пивцаева И.Н., 

членов президиума Иванниковой И.В., Игнатенко Т.А., ФИО1, ФИО2, ФИО3

с участием осужденной ФИО4 

адвокатов Григорова А.А., Панфилова А.В.

заместителя прокурора Мурманской области Фирсова С.А.,

при секретаре Кравцовой Н.А.

рассмотрел уголовное дело по кассационным жалобам осужденной ФИО4, адвоката Ананьева В.С. на приговор Октябрьского районного суда г.Мурманска от 16 октября 2017 года, которым 

ФИО4, ***, не судимая, 

осуждена по ч.4 ст.159 УК РФ к 04 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере 500000 рублей, в соответствии с ч.3 ст. 47 УК РФ с лишением права заниматься коммерческой дельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства сроком на 03 года. 

Постановлено срок наказания исчислять с 16 октября 2017 года. Зачесть в срок наказания время предварительного содержания ФИО4 под стражей с 28 сентября 2015 года по 28 апреля 2016 года.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Мурманского областного суда от 06 декабря 2017 года приговор оставлен без изменения, а апелляционные жалобы осужденной ФИО4 и защитника Ананьева В.С. – без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Мурманского областного суда Гориной Л.Н., изложившей обстоятельства дела, содержание вынесенных судебных решений, мотивы кассационных жалоб, выступление осужденной ФИО4, с применением средств видеоконференц-связи, адвокатов Григорова А.А., Панфилова А.В., поддержавших доводы жалоб, мнение заместителя прокурора Мурманской области Фирсова С.А., полагавшего квалифицировать действия осужденной по ч.3 ст. 159.4 УК РФ, президиум 

УСТАНОВИЛ:

По приговору суда ФИО4 признана виновной в том, что, являясь фактическим руководителем и владельцем ООО «***», а также учредителем и фактическим руководителем ТСЖ «***», в период с 19 сентября 2011 года по 30 июня 2014 года путем злоупотребления доверием директоров ООО «***» и председателя ТСЖ «***», а также путем обмана представителей ОАО «***», ОАО «***» и ГОУП «***», из корыстных побуждений похитила денежные средства, поступившие на расчетные счета ООО «***» и ТСЖ «***» от населения в счет оплаты услуг, оказанных ОАО «***», ОАО «***» и ГОУП «***», путем перечисления с расчетных счетов руководимых ею организаций на ее личные нужды в размере 7 829 051 рублей 10 копеек, а также в адрес контрагентов в размере 29 827 837 рублей 16 копеек, причинив материальный ущерб: ОАО «***» - 21 773 983 рублей 64 копеек, ОАО «***» - 8 534 595 рублей 47 копеек, ГОУП «***» - 7 348 309 рублей 15 копеек, а всего ущерб на общую сумму 37 656 888 рублей 26 копеек.

В кассационной жалобе осужденная выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями ввиду неправильной квалификации ее действий. Обращает внимание на то, что излагая обстоятельства совершенного преступления суд указал, что оно связано с ненадлежащим исполнением обязательств по договорам между потерпевшими и ООО «***», ТСЖ «***». Таким образом, суд объединил обстоятельства хищения денежных средств в едином эпизоде, однако ООО «***» и ТСЖ «***» являются двумя разными юридическими лицами, ведущими самостоятельную финансово-хозяйственную деятельность, то есть - разными субъектами права. Далее указывает, что договоры с потерпевшими - ОАО «***», ОАО «*** ***», ГОУП «***», то есть с ресурсоснабжающими организациями, были заключены в рамках осуществления ООО «***» предпринимательской деятельности по управлению многоквартирными домами, потерпевшими по уголовному делу также признаны субъекты предпринимательской деятельности. Фактические обстоятельства совершения преступления свидетельствуют о неисполнении ею (по эпизоду с деятельностью ООО «***») договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем ее действия, с учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в постановлении от 11 декабря 2014 года № 32-П, подлежали квалификации по ч.3 ст. 159.4 УК РФ, а не по ч.4 ст. 159 УК РФ. Что касается ТСЖ «***», то обращает внимание, что факт хищения денежных средств мошенническим путем не подтвержден ни одним доказательством. Фактически в ходе судебного заседания было установлено, что до 30 июня 2014 года денежные средства по договору теплоснабжения на сумму 3 367 431 рубль 70 копеек действительно не были оплачены, но и не были похищены, так как в июле и августе 2014 года в счет погашения задолженности перед ОАО «***» было выплачено 2 988 182 рубля 70 копеек. Разница же в недоплаченных денежных средствах на момент начала проверки, а тем более на момент возбуждения уголовного дела, составляла около 388 000 рублей, что может свидетельствовать лишь о причинении имущественного ущерба данной организации в крупном размере и наличии в её действиях признаков преступления, предусмотренного ч.1 ст. 165 УК РФ, либо ч.1 ст.201 УК РФ, но не мошенничества. Просит судебные решения изменить, смягчить наказание, применив положения ст.73, ч.6 ст.15 и ст.82 УК РФ.

Адвокат Ананьев B.C. в своей кассационной жалобе в защиту ФИО4 также выражает несогласие с состоявшимися в отношении нее судебными решениями, считая их вынесенными с существенными нарушениями норм уголовного и уголовно-процессуального закона. Указывает, что суд верно установил, что денежные средства, собранные с населения в счет оплаты коммунальных услуг, не перечислялись в полном объеме поставщикам услуг, часть этих денежных средств удерживалась на счетах ООО «***» и ТСЖ «***», однако, в дальнейшем пришел к необоснованному выводу о том, что по указанию ФИО4 денежные средства частично были похищены путем их перечисления в личных интересах осужденной. Обращает внимание, что по эпизоду хищения денежных средств с расчетных счетов ТСЖ «***» потерпевшим признано только ОАО «***». Суд в приговоре указал, что на счетах ТСЖ «***» неправомерно были удержаны денежные средства в общей сумме 3 376 431 рубль, принадлежащие ОАО «***», которыми ФИО4 распорядилась по своему усмотрению. В качестве доказательств признаны выписки по движению денежных средств по расчетным счетам ТСЖ «***», из которых следует, что в период с 24 июня по 26 ноября 2013 года в ООО «***» (ООО «***») было перечислено 3 136 636 рублей по энергосервисному договору в результате расчета экономии тепловой энергии, то есть практически вся сумма, необоснованно признанная судом похищенной. Кроме того, суд верно установил факт перечисления (возврата) ООО «***» за ТСЖ «***» в «***» денежных средств в размере 1 171 253 рубля в августе 2014 года, то есть спустя месяц после окончания якобы имевшего место преступления и задолго до возбуждения уголовного дела. При таких обстоятельствах, указанная сумма необоснованно была признана судом похищенной. В обжалуемых судебных решениях отсутствует описание хотя бы одного факта перечисления денежных средств с расчетных счетов ТСЖ «***» в личных интересах его подзащитной и возможного хищения денежных средств ОАО «***», что само по себе исключало возможность признания ФИО4 виновной в совершении хищения денег путем их перечисления со счетов ТСЖ «***». Полагает, что изложенные факты свидетельствуют об отсутствии ущерба для ОАО «***» от действий осужденной, что позволяет сделать вывод об отсутствии события преступления по эпизоду, связанному с деятельностью ТСЖ «***». Обращает внимание, что суд апелляционной инстанции необоснованно признал несостоятельными доводы защиты об отсутствии ущерба для ОАО «***», указав, что совершенные в июле 2014 года платежи ООО «***» были учтены в заключении эксперта № ***, так как эксперт исследовал оборотную ведомость, созданную 11 ноября 2014 года. Однако данное утверждение не соответствует действительности и противоречит заключению эксперта, из которого следует, что при производстве экспертизы эксперт учитывал поступления денежных средств в ОАО «***» только до 30 июня 2014 года. По эпизоду хищения денежных средств, принадлежащих ОАО «***» с расчетных счетов ООО «***» отмечает, что имеют место обстоятельства, аналогичные по эпизоду с ТСЖ «***». Так, суд указал, что на счетах ООО «***» неправомерно удержаны денежные средства в сумме 18 397 551 рубля, принадлежащие «***», которыми ФИО4 распорядилась по своему усмотрению». Судом апелляционной инстанции установлено фактическое перечисление ООО «***» за ООО «***» в «***» денежных средств в сумме 18 544 578 рублей в июле 2014 года, то есть непосредственно после инкриминируемого его подзащитной периода преступления. Указанное обстоятельство подтверждено платежными поручениями, однако не было принято во внимание судами обеих инстанций. Вывод же судебной коллегии о несостоятельности доводов защиты об отсутствии ущерба для ОАО «***» со ссылкой на заключение эксперта № ***, также необоснован, так как эксперт учитывал поступление денежных средств в ОАО «***» только до 30 июня 2014 года. Судом был также установлен факт возврата ООО «***» за ООО «***» в «***» денежных средств в сумме 9 385 509 рублей в марте-апреле 2017 года, что также дополнительно подтверждает отсутствие умысла на хищение и причинение ущерба ОАО «***». Изложенное, по мнению стороны защиты, свидетельствует об отсутствии в действиях ФИО4. состава преступления, предусмотренного ст.159 УК РФ, при исполнении договорных обязательств ООО «***» перед ОАО «***». По эпизодам хищения денежных средств ОАО «*** ***» и ГОУП «***» отмечает, что судом установлено, что денежные средства, собираемые с населения для оплаты услуг ОАО «***» и ГОУП «***», а также за содержание и ремонт помещений многоквартирных домов, поступали на один расчетный счет, расщепление денежных средств по конкретной ресурсоснабжающей организации не делалось, в результате чего перечисления в РСО производились не в полном объеме и происходило использование денежных средств, предназначенных для РСО на иные нужды ООО «***», а именно на выплату заработной платы работникам компании, оплату необходимых работ и услуг контрагентов, то есть без умысла на хищение. В приговоре суд изложил факты перечисления в 2012 году денежных средств с расчетного счета ООО «***» в ООО «***», ООО «***», ООО «***» и другие перечисления, на общую сумму 7 348 309 рублей, как установленные факты хищений в интересах его подзащитной. Однако данный вывод суда ошибочен, и не соответствует установленным обстоятельствам, так как у ООО «***» имелись собственные денежные средства, не связанные с коммунальными деньгами, в объеме достаточном для перечисления средств в ООО «***», ООО «***», ООО «***» и на иные расходы, что подтверждается и заключениями проведенных по делу судебно-бухгалтерских экспертиз. Также обращает внимание, что ОАО «***» стало гарантирующим поставщиком электроэнергии только с 1 марта 2013 года и только с этого момента у него возникли договорные отношения с ООО «***». Перед ГОУП «***» у ООО «***» задолженности по оплате выставляемых счетов в течение 2012 года в таком объеме не было, то есть указанные перечисления не могут быть признаны хищениями денежных средств ОАО «***» и ГОУП «***». Считает, что в ходе судебного следствия было установлено, что денежные средства собранные ООО «***» с населения, в нарушение заключенных договоров, не своевременно и не в полном объеме перечислялись на расчетные счета ОАО «***» и ГОУП «***», что привело к причинению имущественного ущерба указанным организациям. Данный факт ФИО5 признала, но ее действия неверно квалифицированы судом по ч.4 ст. 159 УК РФ как мошенничество. Полагает, что если и признать действия его подзащитной хищением, то они подлежали квалификации по ст.159.4 УК РФ, то есть как мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, сопряженное с неисполнением договорных обязательств в этой сфере, так как ФИО4 признана судом фактическим руководителем коммерческой организации, связанной с потерпевшими договорными обязательствами.

Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 17 декабря 2018 года кассационные жалобы осужденной ФИО4 и адвоката Ананьева В.С. переданы для рассмотрения в судебном заседании президиума Мурманского областного суда.

Президиум, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав участников процесса, находит приговор и все последующие судебные решения подлежащими изменению, поскольку допущенные судами нарушения в соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ являются существенными и повлиявшими на исход дела.

К таким нарушениям, в частности, относится неправильное применение судом уголовного закона при квалификации действий виновного.

По приговору суда ФИО4 признана виновной в совершении в период с 19 сентября 2011 года по 30 июня 2014 года мошенничества при отягчающих обстоятельствах в особо крупном размере, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ.

Вместе с тем, федеральным законом от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ Уголовный кодекс Российской Федерации был дополнен статьями 159.1-159.6 УК РФ, разграничивающими составы мошенничества, совершенного в различных сферах экономики, в том числе предпринимательства.

При этом в соответствии со ст.159.4 УК РФ мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признается мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

В соответствии с п.1 ст.2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. 

Изъятие имущества при этом происходит путем преднамеренного неисполнения договорных обязательств, то есть неисполнение какого-либо соглашения.

Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять обязательство по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Как установлено судом и изложено в приговоре, ФИО4., являясь фактическим руководителем и владельцем ООО «***», основным направлением деятельности которого является управление недвижимым имуществом, а также учредителем и фактическим руководителем ТСЖ «***», созданным в целях совместного управления комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, в период с 19 сентября 2011 года по 30 июня 2014 года похитила денежные средства, поступившие на расчетные счета ООО «***» и ТСЖ «***» от населения в счет оплаты услуг, оказанных ОАО «***», ОАО «***» и ГОУП «***», путем перечисления с расчетных счетов руководимых ею организаций на ее личные нужды, а также в адрес контрагентов, причинив ОАО «***», ОАО «***» и ГОУП «***» материальный ущерб в вышеуказанном размере.

Таким образом, судом установлено, что совершенное ФИО4 хищение денежных средств путем обмана и злоупотребления доверием, то есть мошенничество, было сопряжено с преднамеренным неисполнением ею, как фактическим руководителем и владельцем ООО «***», а также учредителем и фактическим руководителем ТСЖ «***», и, соответственно, субъектом предпринимательской деятельности, договорных обязательств с ОАО «***», ОАО «***» и ГОУП «***».

Квалифицируя действия ФИО4 по ч.4 ст.159 УК РФ суды первой и апелляционной инстанции не учли, что мошенничество в сфере предпринимательской деятельности является одним из видов мошенничества, предусмотренного в настоящее время разными статьями Уголовного кодекса Российской Федерации, которое также совершается путем обмана или злоупотребления доверием и ему также характерна преднамеренность неисполнения договорных обязательств в будущем. Виновный, заключая гражданско-правовые договоры, уже предполагает, что не будет их выполнять и завладевает соответствующими денежными средствами, иным имуществом либо приобретает право на имущество с корыстной целью, что и было установлено судом по настоящему делу.

Кроме того, судами оставлен без внимания и оценки факт о том, что ТСЖ «***» было учреждено в июне 2010 года, и до указанных в приговоре событий ФИО4 являлась его учредителем и фактическим руководителем, то есть уже являлась субъектом предпринимательской деятельности, а не создала данную организационно-правовую форму осуществления предпринимательской деятельности с целью видимости исполнения обязательств.

При таких обстоятельствах, доводы жалоб осужденной ФИО4 и адвоката Ананьева B.C. о неправильном применении судом уголовного закона при квалификации действий ФИО4 и необходимости переквалификации их на ч.3 ст.159.4 УК РФ являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Внося изменения в судебные решения, президиум принимает во внимание, что в соответствии с постановлением Конституционного Суда Российской Федерации N 32-П от 11 декабря 2014 года статья 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ) признана утратившей силу, в связи с чем уголовная ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности с указанной даты предусматривается ст.159 УК РФ.

Однако деяния, подпадающие под признаки состава преступления, предусмотренного ст. 159.4 УК РФ, и совершенные до 12 июня 2015 года, как недекриминализированные, в силу положений ст. ст. 9, 10 УК РФ подлежат квалификации по данному уголовному закону, предусматривающему более мягкое наказание.

С учетом указанных обстоятельств действия ФИО4 подлежат переквалификации с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в особо крупном размере, наказание по которому следует назначить в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ.

Вопреки доводам жалоб, выводы суда о наличии в действиях осужденной признаков хищения соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью доказательств, непосредственно исследованных судом первой инстанции в установленном законом порядке и проверенных в ходе судебного разбирательства.

Собранным по делу доказательствам дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела по существу и постановления обвинительного приговора. 

Оснований для иной квалификации действий ФИО4, в том числе по ч.1 ст. 165 УК РФ, либо ч.1 ст.201 УК РФ, на что было указано в жалобе адвоката, не имеется.

Назначая ФИО4 наказание по ч.3 ст. 159.4 УК РФ, учитывая характер и степень тяжести совершенного преступления, обстоятельства его совершения, данные о личности осужденной, приведенные в обжалуемых судебных решениях, президиум соглашается с выводами суда о назначении ФИО4 наказания в виде лишения свободы реально без дополнительного наказания, предусмотренного санкцией этой статьи и не находит оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ и ст.73 УК РФ, о чем ставится вопрос в жалобе осужденной. 

Также обоснованно, в соответствии с ч.3 ст. 47 УК РФ, осужденной назначено дополнительное наказания в виде лишения права заниматься коммерческой деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства. Несмотря на переквалификацию ее действий президиум не находит основания для отмены этого наказания. 

Президиум также соглашается с выводами суда первой и апелляционной инстанций об отсутствии оснований для применения в отношении ФИО4 положений ч.1 ст.82 УК РФ, поскольку данных о том, что близкие родственники не могут предоставить ребенку осужденной необходимого ухода и воспитания, не имеется.

Для отбывания ФИО4 наказания в виде лишения свободы по ч.3 ст.159.4 УК РФ президиум назначает колонию-поселение в соответствии с п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ.

В силу положений п. «в» ч.3.1 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО4 под стражей до вступления приговора в законную силу с 28 сентября 2015 года по 28 апреля 2016 года и с 16 октября 2017 года по 06 декабря 2017 года подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор Октябрьского районного суда г. Мурманска от 16 октября 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Мурманского областного суда от 06 декабря 2017 года в отношении ФИО4 изменить.

Переквалифицировать действия ФИО4 с ч.4 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 3 месяца с отбыванием в колонии-поселении, в соответствии с ч.3 ст. 47 УК РФ, с лишением права заниматься коммерческой деятельностью в сфере жилищно-коммунального хозяйства, сроком на 2 года.

Зачесть в срок наказания время содержания ФИО4 под стражей с 28 сентября 2015 года по 28 апреля 2016 года и с 16 октября 2017 года по 06 декабря 2017 года из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

В остальном судебные решения в отношении ФИО4 оставить без изменения.

Председательствующий И.Н. Пивцаев 

Судья первой инстанции ФИО6 

Судьи апелляционной инстанции: Хлебникова И.П.,

ФИО7, ФИО8

Докладчик по делу Горина Л.Н.