Судья Николаевская М.В. Дело № 10-12-17

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

19 июня 2017 года г. Находка Приморского края

Находкинский городской суд Приморского края в составе: 

председательствующего судьи Усовой С.Н.,

при секретаре ФИО1, 

с участием помощника прокурора г. Находка ФИО2,

защитника – адвоката ФИО3 удостоверение № от ДД.ММ.ГГ. 

и ордер № от ДД.ММ.ГГ.,

рассмотрев материалы уголовного дела по апелляционному представлению заместителя прокурора г. Находка ФИО6 на приговор исполняющего обязанности мирового судьи судебного участка № 50 судебного района г. Находка Приморского края, мирового судьи судебного участка № 49 судебного района г. Находка Приморского края, от ДД.ММ.ГГ., которым 

ФИО, родившийся ДД.ММ.ГГ. в 

<

.........>, гражданин Российской Федерации, русским языком владеющий, со средним специальным образованием, военнообязанный, женатый, имеющий на иждивении малолетнего ребенка – дочь ФИО4, ДД.ММ.ГГ. рождения, не работающий, зарегистрированный и проживающий 

<

адрес>, ранее судимый:

-ДД.ММ.ГГ. мировым судьей судебного участка № 46 судебного района г. Находка Приморского края по ч. 1 ст. 167 Уголовного кодекса Российской Федерации к 5 месяцам исправительных работ с удержанием 5 % в доход государства из заработной платы осужденного; постановлением мирового судьи судебного участка № 46 судебного района г. Находка Приморского края от ДД.ММ.ГГ. исправительные работы заменены на лишение свободы сроком на 1 месяц 20 дней с отбыванием наказания в колонии-поселении, освобожден ДД.ММ.ГГ. из ИК-49 Приморского края по отбытию наказания,

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 119 Уголовного кодекса Российской Федерации, ему назначено наказание в виде обязательных работ на срок 250 часов с отбыванием наказания в местах, определяемых органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительной инспекцией;

и постановлением мирового судьи судебного участка № 49 судебного района г. Находка Приморского края, исполняющего обязанности мирового судьи судебного участка № 50 судебного района г. Находка Приморского края, от ДД.ММ.ГГ., которым уголовное дело в отношении ФИО прекращено в связи с декриминализацией преступления в части предъявленного обвинения по п. «а» ч. 2 ст. 116 УК РФ,

заслушав доклад председательствующего, мнение государственного обвинителя, просившего приговор и постановление суда первой инстанции отменить по доводам апелляционного представления, защитника, не согласившегося, с доводами представления, суд апелляционной инстанции

У С Т А Н О В И Л:

ФИО приговором исполняющего обязанности мирового судьи судебного участка № 50 судебного района г. Находка Приморского края, мирового судьи судебного участка № 49 судебного района г. Находка Приморского края, от ДД.ММ.ГГ. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 119 УК РФ, ему назначено наказание в виде обязательных работ на срок 250 часов с отбыванием наказания в местах, определяемых органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительной инспекцией.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГ. в период времени с 20 часов 00 минут до 21часа 05 минут при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

Постановлением мирового судьи судебного участка № 49 судебного района г. Находка Приморского края, исполняющего обязанности мирового судьи судебного участка № 50 судебного района г. Находка Приморского края от ДД.ММ.ГГ. уголовное дело в отношении ФИО прекращено в связи с декриминализацией преступления в части предъявленного обвинения в совершении потерпевшей ФИО5 преступления, предусмотренного п. «а» ч. 2 ст. 116 УК РФ - нанесение побоев и совершение иных насильственных действий, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст. 115 УК РФ, совершенные из хулиганских побуждений, а именно в том, что ФИО ДД.ММ.ГГ. в период времени с 20 часов 00 минут до 21часа 05 минут, будучи в состоянии алкогольного опьянения, находясь на лестничной площадке второго этажа 

<

адрес>, осознавая фактический характер и общественную опасность своих действий, предвидя возможность и неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде причинения физической боли и желая их наступления, из хулиганских побуждений, имея умысел на причинение телесных повреждений ФИО5, используя малозначительный повод для конфликта, то есть действуя из хулиганских побуждений, грубо нарушая общественный порядок и пренебрегая общепринятыми нормами морали и нравственности, умышлено, одной рукой схватил ФИО5 за левую руку в области плеча, с силой сжал ее, а кулаком второй руки нанес ФИО5 один удар в область лица справа, причинив тем самым последней физическую боль. От удара ФИО5, потеряв равновесие и не удержавшись на ногах, упала на пол. После чего ФИО, продолжая свой преступный умысел, направленный на причинение телесных повреждений, из хулиганских побуждений, с силой ногами стал наносить ФИО5 множество ударов по различным частям тела, голове, лицу, причиняя тем самым ФИО5 сильную физическую боль. В результате преступных действий ФИО ФИО5 была причинена сильная физическая боль и телесные повреждения: ЗЧМТ (закрытая черепно-мозговая травма); кровоподтек в глазничной области справа с переходом на скуловую область справа; субконьюнктивальное кровоизлияние правого глаза; кровоподтеки в щечной области справа с переходом на тело нижней челюсти справа, в околоротовой области справа и слева; кровоподтеки в области левого плеча по внутренней боковой поверхности в верхней трети /2/; кровоподтеки в области правого плеча по задней поверхности в нижней трети, по боковой поверхности грудной клетки справа в проекции 7-го межреберья по задне-подмышечной линии, по передней поверхности грудной клетки справа и слева в проекции грудины на уровне 2-3-4-го межреберий, в области левого предплечья по задней поверхности в верхней трети, по задней поверхности грудной клетки слева в проекции 8-го и 9-го межреберий по лопаточной линии /2/, в области крестца справа и слева, которые согласно заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГ. не влекут за собой кратковременного расстройства здоровья или незначительной стойкой утраты общей трудоспособности и поэтому признаку расцениваются как не причиняющие вред здоровью.

В суде первой инстанции ФИО вину в совершении инкриминируемых ему деяниях не признавал. 

Не согласившись с приговором суда первой в отношении ФИО и постановлением суда первой инстанции от ДД.ММ.ГГ. о прекращении в отношении ФИО уголовного дела в части предъявленного обвинения по ст. 116 ч.2 п. «в» УК РФ, в связи с декриминализацией преступления, считая их незаконными, необоснованными и подлежащими отмене, заместитель прокурора г. Находка ФИО6 принесла на указанные судебные акты в отношении ФИО апелляционное представление. 

В обоснование представления указано, что ФЗ от 03 июля 2016 года № 323-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности» внесены изменения в ст. 116 УК РФ, в соответствии с которыми уголовная ответственность наступает за нанесение побоев или совершение иных насильственных действий, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст. 115 УК РФ, в отношении близких лиц, а равно из хулиганских побуждений, либо по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды, либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы. Считает, что оснований для прекращения уголовного дела в отношении ФИО в части обвинения по п. «а» ч. 2 ст. 116 УК РФ в связи с декриминализацией деяния не имелось, действия ФИО подлежали квалификации по ст. 116 УК РФ в редакции Федерального закона от 03 июля 2016 года № 323-ФЗ, поскольку преступление ФИО совершено из хулиганских побуждений.

В связи с чем, считает, что ФИО подлежал осуждению по двум вмененным преступлениям, тогда как приговором суда первой инстанции от ДД.ММ.ГГ. признан виновным только в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 119 УК РФ. 

Приговор суда первой инстанции постановлен в нарушение требований п. 23 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», согласно которому, если подсудимому предъявлено обвинение в совершении нескольких преступлений и суд в ходе судебного разбирательства придет к выводу о необходимости по некоторым из них прекратить уголовное преследование, мотивированное решение об этом излагается не в приговоре, а в постановлении (определении) суда, вынесенном одновременно с приговором; при этом в описательно-мотивировочной части приговора суд указывает, что уголовное преследование в отношении подсудимого в совершении других преступлений прекращено отдельным постановлением (определением), в приговоре суда первой инстанции от ДД.ММ.ГГ. отсутствует ссылка на постановление о прекращении уголовного дела в части обвинения ФИО по п. «а» ч. 2 ст. 116 УК РФ от ДД.ММ.ГГ., вынесенное до окончательного рассмотрения дела по существу и постановления приговора. Просит отменить приговор суда первой инстанции от ДД.ММ.ГГ. в отношении ФИО и о постановление о прекращении в отношении ФИО уголовного дела в части предъявленного обвинения по ст. 116 ч.2 п. «в» УК РФ, в связи с декриминализацией преступления.

Другими участниками процесса приговор не обжаловался. 

Возражения на апелляционное представление от иных участников процесса не поступили.

В судебном заседании помощник прокурора г. Находка поддержала представление по изложенным в нем доводам, просит отменить приговор суда первой инстанции от ДД.ММ.ГГ. в отношении ФИО и постановление суда первой инстанции от ДД.ММ.ГГ. о прекращении в отношении ФИО уголовного дела в части предъявленного обвинения по ст. 116 ч.2 п. «в» УК РФ, в связи с декриминализацией преступления, в связи с неправильным применением уголовного закона.

Потерпевшая ФИО5 в судебное заседание не явилась, о дате, времени и месте рассмотрения представления прокурора извещена надлежащим образом. Просит рассмотреть дело в ее отсутствие, в полном объеме поддерживает представление прокурора об отмене приговора от ДД.ММ.ГГ. в отношении ФИО и постановления суда от ДД.ММ.ГГ. о прекращении в отношении ФИО уголовного дела в части ст. 116 ч.2 п. «в» УК РФ, в связи с декриминализацией преступления. 

В судебное заседание осужденный ФИО не явился. О дате, времени и месте рассмотрения уголовного дела в суде апелляционной инстанции извещен надлежащим образом дважды, ходатайства о своем личном участии в судебном заседании не заявлял. Согласно телефонограммы не возражает о рассмотрение дела судом апелляционной инстанции в его отсутствие. 

В судебном заседании защитник не согласился с доводами апелляционного представления, возражал против отмены приговора суда первой инстанции и постановления суда первой инстанции, полагая судебные акты суда первой инстанции являются законными и обоснованными, в суде первой инстанции ФИО вину не признавал. 

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционного представления, выслушав участвующих лиц, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Исходя из положений ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

В силу ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционной жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он поставлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении закона.

В силу ч. 1 ст. 242 УПК РФ уголовное дело рассматривается одним и тем же судьей или одним и тем же составом суда. Если кто-либо из судей лишен возможности продолжать участие в судебном заседании, то он заменяется другим судьей и судебное разбирательство уголовного дела начинается сначала, что закреплено в части второй той же статьи.

Таким образом, неизменность состава суда является одним из процессуальных средств обеспечения непосредственности судебного разбирательства.

Вместе с тем, из материалов уголовного дела следует, ДД.ММ.ГГ. уголовное дело поступило мировому судье судебного участка № 50 судебного района г. Находка, для рассмотрения по существу, ДД.ММ.ГГ. было принято к производству с назначением открытого судебного заседания. 

Однако как следует из протокола судебного заседания от ДД.ММ.ГГ., дело рассматривалось мировым судьей судебного участка № 50 судебного района г. Находка в открытом судебном заседании в особом порядке, в связи с неявкой потерпевшей в судебное заседание дело слушанием было отложено на ДД.ММ.ГГ., судебное следствие по делу не начато.

С ДД.ММ.ГГ. уголовное дело находилось в производстве у мирового судьи судебного участка № 49 судебного района г. Находка, и.о. мирового судьи судебного участка № 50 судебного района г. Находка. 

Согласно протоколам от ДД.ММ.ГГ., ДД.ММ.ГГ., ДД.ММ.ГГ., рассматривалось в открытом судебном заседании в особом порядке, откладывалось в связи с неявкой потерпевшей и неисполнением принудительного привода.

Как следует из протокола судебного заседания, проведенного в особом порядке ДД.ММ.ГГ., мировой судья судебного участка № 49 судебного района г. Находка, и.о. мирового судьи судебного участка № 50 судебного района г. Находка, начав судебное следствие, огласив обвинительный акт и выслушав мнение подсудимого по предъявленному обвинению, без какого-либо исследования доказательств, допроса подсудимого, потерпевшего, свидетелей, поставила на обсуждение вопрос о прекращении уголовного дела в части предъявленного ФИО обвинения по п. «а» ч. 2 ст. 116 УК РФ в связи с вступлением в законную силу Федерального закона от 03 июля 2016 года № 323-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности», с последующим вынесением в этом же судебном заседании постановления от ДД.ММ.ГГ. о прекращении уголовного дела в отношении ФИО в части обвинения по п. «а» ч. 2 ст. 116 УК РФ в связи с декриминализацией деяния. После оглашения постановления судебное заседание было продолжено, определен порядок исследования доказательств. 

Вынесение судом первой инстанции на данной стадии уголовного процесса указанного постановления является существенным нарушением процессуальных требований, что является безусловным основанием для его отмены, поскольку в соответствии со п. 23 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», если подсудимому предъявлено обвинение в совершении нескольких преступлений и суд в ходе судебного разбирательства придет к выводу о необходимости по некоторым из них прекратить уголовное преследование, мотивированное решение об этом излагается не в приговоре, а в постановлении (определении) суда, вынесенном одновременно с приговором. При этом в описательно-мотивировочной части приговора суд указывает, что уголовное преследование в отношении подсудимого в совершении других преступлений прекращено отдельным постановлением (определением).

Кроме того, суд первой инстанции, принимая решение о прекращении уголовного дела в связи с декриминализацией преступления в части предъявленного ФИО обвинения по п. «а» ч. 2 ст. 116 УК РФ, в связи с тем, что потерпевшая не приходится подсудимому близким лицом, преступление им совершено не по мотивам политической, идеологической, расовой, национальной или религиозной ненависти или вражды, либо по мотивам ненависти или вражды в отношении какой-либо социальной группы, не учел, что ФИО вменялось совершение данного преступления из хулиганских побуждений, а диспозиция ст. 116 УК РФ в редакции Федерального закона от 03 июля 2016 года № 323-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности» предусматривает такой квалифицирующий признак как нанесение побоев из хулиганских побуждений.

В судебном заседании ДД.ММ.ГГ. на стадии исследования материалов уголовного дела был объявлен перерыв до ДД.ММ.ГГ. в связи с отсутствием сведений об уплате подсудимым штрафа по приговору от ДД.ММ.ГГ.. 

На постановление от ДД.ММ.ГГ. заместителем прокурора г. Находка ДД.ММ.ГГ. принесено апелляционное представление.

С ДД.ММ.ГГ. уголовное дело рассматривалось мировым судьей судебного участка № 50 судебного района г. Находка, в связи с изменением состава суда, в соответствии с требованиями ст. 242 УПК РФ, судебное разбирательство в общем порядке начато сначала, дело слушанием отложено до рассмотрения апелляционного представления. 

Судом апелляционной инстанции уголовное дело возвращено в суд первой инстанции ДД.ММ.ГГ. для рассмотрения по существу, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 389.2 УПК РФ постановление о прекращении уголовного дела в части не подлежит самостоятельному обжалованию. 

После возвращения уголовного дела в суд первой инстанции, мировой судья судебного участка № 49 судебного района г. Находка, и.о. мирового судьи судебного участка № 50 судебного района г. Находка, в нарушение требований ст. 242 УПК РФ, не начав судебное разбирательство данного уголовного дела сначала, в связи с очередным изменением состава суда, продолжил судебное следствие со стадии исследования материалов уголовного дела, что противоречит фундаментальным основам уголовного судопроизводства, перед этим дважды ДД.ММ.ГГ. и ДД.ММ.ГГ. отложив дело слушанием в связи с неявкой потерпевшей и подсудимого в судебное заседание. 

ДД.ММ.ГГ. суд первой инстанции постановил в отношении ФИО обвинительный приговор.

Согласно ст. 240 УПК РФ и п. 4 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре» выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. 

Ссылка в приговоре на показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, данные ими в ходе предварительного расследования или в ином судебном заседании, допустима только при условии оглашения этих показаний с соблюдением требований, установленных ст. ст. 276, 281 УПК РФ.

Данные требования закона судом первой инстанции выполнены не были.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора суда первой инстанции, в обоснование доказательства вины ФИО судом положены показания потерпевшей ФИО5, свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, данные ими в ходе дознания, и оглашенные в судебном заседании ДД.ММ.ГГ. со ссылкой на ч. 1 ст. 281 УПК РФ. Вместе с тем в протоколе судебного заседания отсутствует указание на то, что порядок исследования доказательств, предложенный государственным обвинителем, ставился на обсуждение, в том числе отсутствует указание на норму закона и основания, которыми руководствовался суд при принятии решения об оглашении в судебном заседании показаний указанных лиц и на то, что подсудимый и защитник были согласны на их оглашение.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции как при вынесении в отношении ФИО постановления от ДД.ММ.ГГ. о прекращении уголовного дела в части, так и постановлении обвинительного приговора от ДД.ММ.ГГ. в отношении ФИО допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, в том числе требования ст. 242 УПК РФ о неизменности состава суда, что является безусловным основанием для отмены судебных решений.

Согласно положениям ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке являются: существенные нарушения уголовно-процессуального закона, неправильное применение закона.

В силу ст. 389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке судом может быть принято решение об отмене приговора суда первой инстанции и о передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию или судебного разбирательства.

В силу ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения уголовного дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции. 

Обвинительный приговор суда первой инстанции в отношении ФИО не отвечает требования законности, обоснованности, постановлен с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, неправильным применением закона, в связи с чем, подлежит отмене. Кроме того, судом апелляционной инстанции установлены нарушения требований уголовно-процессуального при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции, изложенные в протоколе судебного заседания. 

В соответствии с ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ при отмене приговора или иного судебного решения и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения; достоверности или недостоверности того или иного доказательства; преимуществах одних доказательств перед другими; виде и размере наказания.

Согласно п. 21 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации «О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции» № 26 от 27 ноября 2012 года суд апелляционной инстанции не вправе предрешать выводы суда об обстоятельствах, указанных в ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ, поскольку при повторном рассмотрении дела суд первой инстанции обязан решить вопросы о виновности или невиновности подсудимого и о применении уголовного закона, исходя из оценки доказательств в соответствии с требованиями ст. 17 и ст. 88 УПК РФ. 

Поскольку допущенные нарушения не могут быть устранены при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, уголовное дело подлежит направлению в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию на новое судебное разбирательство, в ходе которого суду необходимо с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, общих условий судебного разбирательства, всесторонне, полно, объективно исследовать материалы дела, проверить доводы сторон, дать им надлежащую оценку и принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

В целях охраны прав и законных интересов участников процесса и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки суд апелляционной инстанции считает необходимым оставить без изменения меру пресечения, избранную в отношении осужденного, в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.9, 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Постановление мирового судьи судебного участка № 49 судебного района г. Находка Приморского края, исполняющего обязанности мирового судьи судебного участка № 50 судебного района г. Находка Приморского края, от ДД.ММ.ГГ. о прекращении уголовного дела в части обвинения ФИО в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 2 ст. 116 УК РФ, в связи с декриминализацией преступления – отменить. 

Приговор исполняющего обязанности мирового судьи судебного участка № 50 судебного района г. Находка Приморского края, мирового судьи судебного участка № 49 судебного района г. Находка Приморского края, от ДД.ММ.ГГ. в отношении ФИО отменить, 

Уголовное дело в отношении ФИО передать в суд первой инстанции на новое судебное разбирательство в ином составе со стадии подготовки к судебному заседанию.

Меру пресечения в отношении осужденного ФИО оставить без изменения – подписку о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционное постановление вступает в законную силу немедленно.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 260 УПК РФ замечания на протокол судебного заседания могут быть принесены сторонами в течение трех суток со дня ознакомления с протоколом судебного заседания. 

Судья С.Н. Усова