ВЕРХОВНЫЙ СУД 

                                                РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ  

                                                дело № 46-Д14-1 

                                                

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 СУДА 

                                                НАДЗОРНОЙ ИНСТАНЦИИ  

                                                г. Москва 6 февраля 2014 г.  Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской  

                                                Федерации в составе: 

                                                председательствующего Воронова А.В.,  судей ЗемсковаЕЮ., СеменоваН.В.  

                                                при секретаре Воронине М.А.  

                                                рассмотрела в судебном заседании дело по надзорной жалобе  

                                                осужденного Кайко А.Ю. о пересмотре приговора Чапаевского городского суда  

                                                Самарской области от 2 февраля 2011 года и постановления президиума  

                                                Самарского областного суда от 23 мая 2013 года, которыми Кайко А.Ю., 

<

...> несудимый,

                                                осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ч.З ст.30,  

                                                п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы за каждое.  

                                                На основании ч.З ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем  

                                                частичного сложения наказаний окончательно назначено Кайко А.Ю. 5 лет  

                                                1 месяц лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии  

                                                строгого режима. 

                                                В кассационном порядке дело не рассматривалось.  

 

Постановлением Заводского районного суда г. Саратова от 7 июня 2012  года приговор в отношении Кайко А.Ю. приведен в соответствие с  действующим законом. Окончательное наказание назначено ему на основании  ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний в виде 5 лет лишения  свободы. В остальной части приговор оставлен без изменения.  

                                                Постановлением Заводского районного суда г. Саратова от 26 марта 2013  года приговор в отношении Кайко А.Ю. изменен. По факту преступления,  совершенного 16 июля 2010 года, исключено указание о покушении на  незаконный сбыт героина, находившегося в шприце объемом 0,5 мл, и  назначено с учетом положений ст. 64 УК РФ наказание в виде 4 лет 6 месяцев  лишения свободы, а на основании ч.2 ст.69 УК РФ, путем поглощения менее  строгого наказания более строгим, окончательно назначено Кайко А.Ю. 5 лет  лишения свободы. В остальной части приговор оставлен без изменения.  

                                                Постановлением президиума Самарского областного суда от 23 мая 2013  года приговор в отношении Кайко А.Ю. изменен. Действия осужденного по  факту покушения на сбыт наркотических средств, совершенного 16 июля 2010  года, переквалифицированы с ч.З ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.1 ст.ЗО,  п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ, по которой назначено с применением ст.64 УК РФ  4 года лишения свободы. По ч.З ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ (по эпизоду от  26 мая 2010 года) назначено с применением ст. 64 УК РФ 4 года 6 месяцев  лишения свободы. На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности  преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим  окончательно назначено Кайко А.Ю. 4 года 6 месяцев лишения свободы. В  остальной части приговор оставлен без изменения.  

                                                Заслушав доклад судьи Земскова ЕЮ., мнение представителя  Генеральной прокуратуры РФ прокурора Шиховой Н.В. об изменении  судебных решений и о снижении наказания, Судебная коллегия  

                                                установила: 

                                                по приговору суда Кайко А.Ю. признан виновным и осужден (с учетом  внесенных изменений) за покушение на незаконный сбыт наркотического  средства - героина массой 0,67 грамма в крупном размере, совершенное 26 мая  2010 года, а также за приготовление к незаконному сбыту наркотического  средства - героина, массой 0,6 грамма в крупном размере, совершенное 16 июля  2010 года. Преступления совершены при обстоятельствах, установленных  судом и изложенных в приговоре.  

 

В надзорной жалобе осужденный Кайко А.Ю. оспаривает постановление  президиума Самарского областного суда, считая его незаконным и  необоснованным, и просит его изменить. Указывает, что президиум  неправильно переквалифицировал его действия с ч.З ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228-1  УК РФ на ч.1 ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ по эпизоду от 16 июля 2010 года,  так как признал, что доказательства по этому преступлению являются  недопустимыми, полученными в результате провокации его действий  сотрудниками правоохранительных органов. Просит исключить из обвинения  указанный эпизод и смягчить назначенное наказание.  

                                                Проверив материалы дела, обсудив доводы осужденного Кайко А.Ю.,  судебная коллегия приходит к следующим выводам.  

                                                В соответствии с ч.З ст.63 УПК РФ судья, принимавший участие в  рассмотрении уголовного дела в порядке надзора, не может участвовать в  рассмотрении того же уголовного дела в суде первой или второй инстанции.  

                                                Предписания ст.61 УПК РФ исключают участие судьи в производстве по  уголовному делу при наличии обстоятельств, которые свидетельствуют о  прямой или косвенной его заинтересованности в разрешении дела.  

                                                Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской  Федерации, изложенной в Определении от 17 июня 2008 года № 733-0-П,  рассматриваемые в нормативном единстве со статьями 61 и 407 УПК  Российской Федерации положения статьи 63 УПК РФ не предполагают  возможность повторного участия судьи в заседании суда надзорной инстанции,  в том числе в случаях, не связанных с отменой ранее вынесенного с его  участием приговора, определения или постановления, если этим судьей уже  принимались соответствующие решения по вопросам, подлежащим  рассмотрению в данной инстанции.  

                                                Вместе с тем в отношении состава суда надзорной инстанции действуют  также положения ст.6! УПК РФ, исключающие участие судьи в производстве  по уголовному делу при наличии обстоятельств, которые свидетельствуют о  прямой или косвенной его заинтересованности в разрешении дела, что является  безусловным основанием для устранения судьи из состава суда.  

                                                Как усматривается из материалов уголовного дела постановлением  судьи Самарского областного суда Перовым А.В. от 25 апреля 2013 года по  надзорной жалобе осужденного Кайко А.Ю. на приговор Чапаевского  городского суда Самарской области от 2 февраля 2011 года возбуждено  надзорное производство (т.З л.д. 108-109).  

 

В рассмотрении данного дела в президиуме Самарского областного суда  23 мая 2013 года в качестве члена президиума участвовал и судья Перов А.В.  

                                                Между тем, принятие судьей Перовым А.В. решения по надзорной  жалобе осужденного Кайко А.Ю. исключало его участие в рассмотрении  уголовного дела, поскольку ранее он уже высказывал свое мнение по  вопросам, вновь ставшим предметом разбирательства суда надзорной  инстанции, что недопустимо в силу предписаний ст. 61, 63 УПК РФ, которые  направлены на обеспечение объективности и беспристрастности состава суда, в  том числе надзорной инстанции, и не должны применяться в нарушение  конституционного права каждого на рассмотрение его дела независимым и  беспристрастным судом.  

                                                Как неоднократно подчеркивал Европейский Суд по правам человека в  своих решениях, судья не должен подвергать критике принятые им же решения  либо осуществлять их пересмотр.  

                                                Поскольку входящий в состав суда надзорной инстанции судья Перов  А.В. уже высказался по существу рассматриваемого вопроса, то, с учетом  необходимости соблюдения принципа его беспристрастности, он был не вправе  повторно участвовать в рассмотрении данного дела.  

                                                При таких данных постановление президиума Самарского областного  суда от 23 мая 2013 года не может быть признано законным, и оно подлежит  отмене, а надзорная жалоба Кайко А.Ю. , являвшаяся предметом рассмотрения  вышеуказанного президиума, учитывая положения уголовно- процессуального  закона, запрещающее повторное участие судьи в рассмотрении дела, подлежит  рассмотрению Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда  Российской Федерации.  

                                                В надзорной жалобе Кайко А.Ю. , являвшейся предметом рассмотрения  президиума Самарского областного суда 23 мая 2013 года, был поставлен  вопрос о незаконности проведения оперативно-розыскного мероприятия  «проверочная закупка» 16 июля 2010 года и недопустимости доказательств,  полученных в ходе данного оперативно-розыскного мероприятия.  

                                                Как усматривается из материалов дела и установлено судом в приговоре,  Кайко А.Ю. по просьбе П. выступавшей в роли покупателя при проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка»,  незаконно сбыл 26 мая и 16 июля 2010 года наркотическое средство - героин.  

                                                В то же время из материалов уголовного дела следует, что сотрудники  правоохранительных органов после того, как 26 мая 2010 года уже выявили  факт сбыта Кайко А.Ю. наркотического средства - героина, они не только не пресекли его действия, но и вновь 16 июля 2010 года, посредством организации  повторной проверочной закупки, подтолкнули Кайко А.Ю. к дальнейшему  совершению преступлений.  

                                                Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением  требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые  доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в  основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из  обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.  

                                                Поскольку доказательства сбыта в отношении Кайко А.Ю. 16 июля 2010  года были получены в результате незаконного оперативно-розыскного  мероприятия, то в силу ст.75 УПК РФ не могут быть признаны допустимыми  доказательствами как результаты оперативно-розыскного мероприятия, так и  другие производные от них доказательства.  

                                                В соответствие с ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.379, п.9 ч.2 ст.381 УПК РФ  нарушение уголовно-процессуального закона, выразившееся в обосновании  приговора недопустимыми доказательствами, является основанием для отмены  приговора и последующих судебных решений.  

                                                При таких обстоятельствах надзорная жалоба осужденного о пересмотре  приговора Чапаевского городского суда Самарской области от 2 февраля 2011  года и постановления президиума Самарского областного суда от 23 мая 2013  года подлежит удовлетворению.  

                                                Доводы осужденного о применении в его деле Постановления  Правительства № 1002 от 1 октября 2012 года на законе не основаны. Данное  Постановление применяется в совокупности с уголовным законом в редакции  ФЗ РФ № 18 от 1 марта 2012 года, который за совершенное осужденным деяние  наказание не смягчил и его положение не улучил. Поэтому в соответствие со  ст.9,10 УК РФ оснований для применения уголовного закона в указанной  редакции Судебная коллегия не усматривает.  

                                                В связи с уменьшением объема действий, за которые осужден Кайко,  учитывая полное признание им своей вины и его раскаяние в содеянном,  наличие у него на иждивении несовершеннолетнего ребенка 2009 года  рождения, участие в период с 18.10.2005 года по 18.02.2006 года в  контртеррористической операции на территории 

<

...>, в  целом удовлетворительные характеристики, а также отсутствие отягчающих  обстоятельств, Судебная коллегия полагает применить при назначении  наказания за преступление, совершенное 26 мая 2010 года^правила ст.64 УК  РФ, снизив назначенное наказание.  

 

Руководствуясь ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.379, п.9 ч.2 ст.381, ст. 407, ст.408  УПК РФ, Судебная коллегия  

                                                определила: 

                                                постановление президиума Самарского областного суда от 23 мая 2013  года в отношении Кайко А.Ю.отменить. 

                                                Приговор Чапаевского городского суда Самарской области от 2 февраля  2011 года в отношении Кайко А.Ю. в части осуждения за преступление, предусмотренное ч.З ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ,  совершенное 16 июля 2010 года, отменить, уголовное дело прекратить на  основании п.2 ч. 1 ст.24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.  

                                                Признать за Кайко А.Ю. право на реабилитацию. 

                                                Исключить из приговора указание о назначении наказания по правилам  4.2 ст.69 УК РФ.  

                                                Наказание, назначенное за совершение преступления, предусмотренного  4.3 ст.ЗО, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ, совершенное 26 мая 2010 года, снизить до  4 лет 6 месяцев лишения свободы.  

                                                В остальной части приговор оставить без изменения. Председательствующий