ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

                                                Дело № 50-АПУ14-27 

                                                

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 

                                                г.Москва 3 0 сентября 2014 года  

                                                Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской  Федерации в составе  

                                                председательствующего Скрябина К.Е., судей Зателепина О.К., Земскова Е.Ю. при секретаре Воронине М.А. с участием прокурора Кутаевой Ж.В., адвоката Плеханова П.П. 

                                                рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по  апелляционным жалобам осужденного Бурковского В.К., адвоката- защитника Плеханова П.П. на приговор Омского областного суда от 11 июля  2014 года, по которому  

                                                БУРКОВСКИЙ В.К., 

<

...>, несудимый,  

                                                осужден по п.«б» ч.4 ст.2291 УК РФ к 15 годам лишения свободы, по  ч.1 ст.ЗО, ч.5 ст.2281 УК РФ к 10 годам лишения свободы, на основании ч.З  ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения  наказаний к 16 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого  режима.  

                                                Срок отбытия наказания исчислен с 11 июля 2014 года, зачтено в этот  срок время содержания под стражей с 31 июля 2013 года по 11 июля 2014  года.  

                                                ! 

 

Мера пресечения в отношении Бурковского до вступления приговора в  законную силу оставлена без изменения - заключение под стражу.  

                                                Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств. 

                                                Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации  Зателепина ОК. об обстоятельствах дела, доводах жалоб, выступление  осужденного Бурковского, адвоката Плеханова, поддержавших доводы  жалоб, мнение прокурора Кутаевой, полагавшей оставить приговор без  изменения, Судебная коллегия  

                                                установила: 

                                                Бурковский осужден за совершение контрабанды наркотических средств в  особо крупном размере через Государственную границу Российской  Федерации с государствами - членами Таможенного союза в рамках  ЕврАзЭС, а также за приготовление к незаконному сбыту наркотических  средств в особо крупном размере.  

                                                Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в  приговоре.  

                                                В судебном заседании осужденный Бурковский вину не признал. 

                                                В апелляционной жалобе (с дополнениями) осужденный  Бурковский выражает несогласие с приговором суда, считая его  незаконным, необоснованным и несправедливым. Утверждает, что приговор  основан на недопустимых и недостоверных доказательствах, которые не  были надлежащим образом проверены и оценены судом.  

                                                Считает, что суд пришел к неправильному выводу о его виновности,  основываясь главным образом на показаниях оперативных работников,  участвовавших в проведении оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ) в отношении его и являющихся заинтересованными лицами. При этом  в суде не был установлен источник информации о том, что он якобы  занимается торговлей наркотиков. По мнению осужденного, таким  источником является его бывший друг А., который использовал его для перевозки наркотиков, попросив перевести из 

<

...> в 

<

...> ящики с  коньяком, в двух из которых были упаковки с наркотиками, анонимно  проинформировав об этом российские спецслужбы. Причиной такого  поведения А. является его стремление не уплатить ему (Бурковскому) почти двухмиллионный долг в рублях. Алиби А. - его не было в 

<

...> - ни органы следствия, ни суд должным образом не проверили.  

                                                Обращает внимание, что из показаний свидетеля З., приведенных судом в приговоре, следует, что у оперативников до момента его задержания никакой конкретной информации о его причастности к  контрабанде наркотиков не имелось, несмотря на многочисленные ОРМ,  проведенные в отношении его ранее, в том числе и прослушивание  телефонных переговоров (ПТП). Указывает, что при наличии таких сведений  оперативные работники не стали бы его задерживать на заправочной  станции, а предоставили бы ему возможность передать коробки с коньяком  брату А., о чем он им говорил почти сразу после задержания. 

                                                Отрицает, что сообщал оперативным работникам П. и В. о наличии у него в машине наркотических средств. Перед началом досмотра машины он также заявлял, что в коробках находится  только коньяк. Это обстоятельство подтвердил и свидетель В. который был привлечен к участию в досмотре в качестве понятого. Поэтому  показания в этой части свидетелей З. и П. не могут быть положены в основу обвинения, так как являются недопустимыми  доказательствами.  

                                                Полагает, что показания свидетелей И. и З. являются неотносимыми, так как они ничего не смогли пояснить относительно  обстоятельств, подлежащих доказыванию.  

                                                Показания свидетеля А. о том, что он ему якобы говорил о своей виновности, являются лживыми, а в остальном эти показания также не  имеют никакого доказательственного значения.  

                                                Приходит к выводу, что обвинительный приговор основан  исключительно на предположениях, поэтому просит его отменить,  постановить оправдательный приговор.  

                                                В апелляционной жалобе адвокат Плеханов выражает несогласие с  приговором, поскольку выводы суда в нем не соответствуют фактическим  обстоятельствам уголовного дела, неправильно применен уголовный закон,  он является несправедливым вследствие чрезмерно сурового наказания.  

                                                Считает, что суду не представлены стороной обвинения  доказательства, которые бы неопровержимо свидетельствовали о  причастности Бурковского к контрабанде наркотических средств и  незаконному их сбыту. Положенные в основу обвинения доказательства не  соответствуют требованиям относимости, допустимости и достоверности.  

                                                Суд необоснованно отверг версию осужденного о произошедшем. При  этом Бурковский с самого начала виновным себя в содеянном не признавал,  поясняя, что не знал о наличии наркотических средств в коробках из-под  коньяка, которые ему загрузил А. не сообщив ему об этом. 

                                                Оспаривает, что Бурковский укрыл наркотические средства, потому  что они не были укрыты в тайнике, в технических полостях автомобиля,  специально оборудованных тайниках.  

                                                Указывает, что в суд не представлены бесспорные доказательства,  свидетельствующие о том, что еще до задержания осужденного в  

 

ч 

                                                4 

                                                правоохранительных органах имелась информация о его причастности к  контрабанде наркотиков из 

<

...> в 

<

...>. Все материалы  оперативно-розыскной деятельности были получены и представлены  следствию после задержания Бурковского и обнаружения у него в машине  наркотиков. В связи с этим считает показания оперативных сотрудников  недостоверными доказательствами.  

                                                Обращает внимание, что показания оперативных работников П. и В. о том, что Бурковский сообщил им о наличии у него в машине наркотических средств, не подтверждены другими доказательствами и  являются голословными.  

                                                В приговоре не приведены убедительные доказательства того, что  А. 31 июля 2013 года не мог находиться в г. 

<

...>, как об этом сообщает Бурковский.  

                                                Суд не дал оценки тому факту, что Бурковского фактически задержали  в 19 часов 31 июля 2013 года, а протокол задержания в порядке ст. 91 УПК  РФ был составлен в 9 часов 55 минут 1 августа, при этом в нем содержится  указание о его задержании в 7 часов 10 минут. Тем самым было допущено  грубое нарушение норм УПК РФ. В материалах дела нет данных о том, что  Бурковский добровольно приехал на территорию 

<

...>таможни и мог в  любое время ее покинуть.  

                                                Вывод суда об осведомленности осужденного о находящихся в  коробках наркотиках и о его умышленных действиях по перемещению их  через границу, а также о приготовлении к их сбыту, по мнению адвоката, ни  на чем не основывается, кроме как на предположениях и догадках.  

                                                Считает назначенное наказание чрезмерно суровым с учетом  установленных судом смягчающих обстоятельств.  

                                                Просит вынести Бурковскому оправдательный приговор.  

                                                В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель  Аскеров М.И. выражает несогласие с изложенными в них доводами, считает  их необоснованными, просит оставить жалобы без удовлетворения, а  приговор без изменения.  

                                                Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб,  возражений на них, Судебная коллегия пришла к следующему.  

                                                Вывод суда о виновности Бурковского в совершении преступлений при  изложенных в приговоре обстоятельствах основан на совокупности  исследованных в судебном заседании доказательств.  

                                                Как усматривается из показаний старшего оперуполномоченного по  ОВД ОБКН 

<

...> оперативной таможни З., данных им в ходе предварительного следствии и в судебном заседании, с 2012 года стала  поступать оперативная информация о причастности Бурковского к контрабанде наркотических средств из 

<

...> в 

<

...>; он являлся  инициатором проведения ОРМ в отношении осужденного; 8 июля 2013 года  Бурковский был поставлен на сторожевой контроль в ПУ УФСБ России по  

<

...> области; в конце июля 2013 года Бурковский выехал в 

<

...>;  имелись оперативные сведения о возможной перевозке им наркотиков на  обратном пути, в связи с чем было принято решение о проведении ОРМ в  виде наблюдения; Бурковский убыл через пропускной пункт «

<

...>,  поэтому они полагали, что он может вернуться тем же путем, в связи с этим  оперативная группа расположилась недалеко от этого пункта; 31 июля 2013  года от пограничной службы поступила информация, что Бурковский на  автомобиле «

<

...> пересек границу через пропускной пункт  «

<

...>и следует в сторону г. 

<

...>; после этого было организовано  наблюдение за Бурковским (беспрерывное его сопровождение),  одновременно решался вопрос о проведении досмотра его автомобиля; когда  Бурковский остановился на автозаправочной станции, он, З. и другие сотрудники подъехали к нему, предложили проехать в 

<

...> таможню для  досмотра; Бурковский согласился, при этом на вопрос о запрещенных к  обороту предметах, отрицал их наличие; оперативные сотрудники В. и П. сели в автомобиль к Бурковскому, после чего проехали на территорию таможни; по прибытии В. и П. доложили З. что в ходе поездки Бурковский признался им, что в багажнике автомобиля  имелись наркотические средства; было принято решение о проведении ОРМ  в виде обследования транспортного средства; в багажнике наряду с другими  предметами находились 11 коробок с маркировкой «коньяк», в двух из них  были обнаружены наркотические средства; Бурковский утверждал, что  перевозил коробки с коньяком по просьбе А. о том, что в них находится наркотическое средство, он не знал; однако в ходе опроса  признавал, что умышленно перевозил наркотики.  

                                                Свидетели П.И., А., З. в судебном заседании показали, что, будучи оперативными сотрудниками, принимали участие в  проведении ОРМ в отношении осужденного. В частности, после  пересечения Бурковским границы было осуществлено наблюдение и  досмотр его автомобиля, в ходе которого в багажнике в двух картонных  коробках из-под коньяка были найдены свертки с наркотическим средством.  Осужденный в ходе досмотра отрицал свою осведомленность о  наркотических средствах, утверждая, что перевез коньяк по просьбе  знакомого А. При этом П. пояснял, что он и В. ехали вместе с Бурковским в его автомобиле от автозаправочной станции до  

<

...> таможни; в разговоре с ними осужденный признал, что перевозит в  багажнике наркотические средства, которые «сильно пахнут и мягкие».  

                                                Как усматривается из протокола судебного заседания, свидетели  З.П., И., А., З. допрошены в судебном заседании в порядке, предусмотренном ст. 278 УПК РФ. Судебная коллегия не находит оснований для признания показаний этих свидетелей  неотносимыми и недопустимыми доказательствами, как указывается в  жалобах осужденного и его адвоката.  

                                                Из показаний сотрудников ПУ УФСБ России по 

<

...> области  Ч. и П. следует, что Бурковский стоял на контроле под индексом, поэтому при пересечении им границы об этом было сообщено  инициатору постановки Бурковского на учет.  

                                                Свидетели П. а также К. и Л. кроме того, показали, что при проезде Бурковского через пропускной пункт «

<

...>»  досмотр его автомобиля не производился.  

                                                В судебном заседании в установленном порядке исследованы  результаты оперативно-розыскной деятельности в отношении Бурковского.  

                                                Из имеющихся в материалах дела документов следует, что 31 июля  2013 года в 17 часов 58 минут поступило сообщение из ПУ УФСБ России по  

<

...> области о том, что Бурковский пересек границу 

<

...>, осуществив въезд из 

<

...>на территорию 

<

...> области через пропускной пункт 

<

...> на автомобиле 

<

...>»; для проверки имеющейся информации проведено ОРМ наблюдение;  Бурковский был принят под наблюдение в непосредственной близости от  пропускного пункта «

<

...>», он следовал в сторону г. 

<

...>, сделал  остановку на автозаправочной станции «

<

...>», где ему было  предложено проследовать в сопровождении оперативных сотрудников на  территорию 

<

...> таможни; в 19 часов 10 минут наблюдение было  прекращено.  

                                                В соответствии с постановлением от 31 июля 2013 года было проведено  ОРМ в виде обследования помещений, зданий, сооружений, участков  местности и транспортных средств. В результате проведенного мероприятия  установлено, что в багажнике автомобиля помимо иных предметов  находились 11 картонных коробок с маркировкой «коньяк», после вскрытия  в двух коробках были обнаружены 12 свертков (по шесть в каждой коробке),  обмотанных лентой-скотчем желтого цвета, в двух свертках находилось  вещество темно-зеленого цвета и в десяти свертках - желеобразное вещество  коричневого цвета, свертки были изъяты и упакованы. В салоне автомобиля  обнаружена миграционная карта Бурковского, датированная штампом  пограничного контроля 

<

...>» 31 июля 2013 года.  

                                                Из показаний свидетеля В. данных в судебном заседании, следует, что он участвовал в обследовании автомобиля в качестве понятого, подтвердил изложенные в акте обследования сведения, дополнив, что на  предварительные вопросы Бурковский пояснял, что у него нет запрещенных  предметов в автомобиле, а по поводу коробок ответил, что его просили их  передать.  

                                                Аналогичные показания даны в ходе предварительного расследования  свидетелем Т. который также участвовал в обследовании автомобиля в качестве понятого (оглашены в судебном заседании на  основании п.1 ч.2 ст.281 УПК РФ).  

                                                Как усматривается из протокола судебного заседания, воспроизведена  видеозапись ОРМ в виде обследования помещений, зданий, сооружений,  участков местности и транспортных средств. С учетом этого суд первой  инстанции пришел к выводу, что содержание акта обследования  соответствует действительности.  

                                                Согласно справке об исследовании и заключению эксперта вещество  из десяти свертков, изъятое в автомобиле 

<

...>», является  наркотическим средством опием, масса которого в высушенном виде  составила 6190 г; вещество из двух свертков, изъятое в указанном  автомобиле, является наркотическим средством гашишем, масса которого  составила 1996 г.  

                                                Доводы осужденного и его адвоката о том, что до его задержания 31  июля 2013 года правоохранительные органы не обладали информацией о его  причастности к контрабанде наркотических средств, несостоятельны и не  подтверждаются материалами уголовного дела.  

                                                Как усматривается из материалов дела, сотрудники оперативных  служб обладали информацией о возможной причастности Бурковского к  контрабанде наркотических средств и их сбыту. Об этом свидетельствует  факт проведения нескольких оперативно-розыскных мероприятий в  отношении осужденного до его задержания 31 июля 2013 года, в том числе  прослушивание телефонных переговоров, принятие решения о наблюдении  за Бурковским с 26 июля по 5 августа 2013 года, организация наблюдения  рядом с пропускным пунктом «

<

...> (в месте предполагаемого  пересечения границы), а также постановка 8 июля 2013 года на сторожевой  контроль в пограничных органах, получение информации от сотрудников  пропускного пункта 

<

...> о пересечении Бурковским  Государственной границы.  

                                                При этом неустановление источника информации о противоправной  деятельности Бурковского не влияет на оценку его действий, установленных  судом и связанных с контрабандой наркотических средств и приготовлением к их незаконному сбыту.  

                                                Доводы осужденного Бурковского и адвоката Плеханова о  причастности к инкриминируемым ему преступлениям А. который якобы попросил перевести через границу ящики с коньяком и передать их на  территории 

<

...> своему брату, тщательно проверены судом первой  инстанции и обоснованно признаны несостоятельными по основаниям,  изложенным в приговоре.  

                                                Утверждение адвоката в жалобе о том, что Бурковский не укрывал  наркотические средства, поскольку они перевозились в коробках, а не в  тайнике, в том числе специально оборудованном, в технических полостях  автомобиля, является ошибочным.  

                                                Под сокрытием от таможенного (пограничного) контроля товаров или  иных предметов понимаются любые действия, направленные на то, чтобы  затруднить обнаружение таких товаров либо утаить их подлинные свойства  или количество (например, придание одним товарам вида других,  использование тайников, специально изготовленных или приспособленных  для контрабанды в предметах багажа, одежды или оборудованных на  транспортных средствах, используемых для перемещения товаров через  таможенную границу, сокрытие предметов контрабанды в полостях  человеческого тела).  

                                                Помещение 12 свертков наркотических средств в коробки из-под  коньяка направлено на затруднение их обнаружения и поэтому является их  сокрытием.  

                                                Вопреки доводу адвоката, суд учел то обстоятельство, что Бурковского  фактически задержали 31 июля 2013 года. В резолютивной части приговора  указано, что в срок наказания зачтено время содержания его под стражей со  дня его фактического задержания с 31 июля 2013 года.  

                                                Согласно протоколу судебного заседания судебное следствие  проведено в соответствии с требованиями ст. 273 - 291 УПК РФ,  всесторонне, полно и объективно, с соблюдением принципов  состязательности и равноправия сторон, без существенных нарушений  уголовно-процессуального закона. Все представленные сторонами  доказательства судом были исследованы, им дана надлежащая оценка в  приговоре, при этом приведены мотивы, по которым одни доказательства  признаны достоверными, а другие отвергнуты судом. Все заявленные  ходатайства были рассмотрены, по ним судом приняты решения в  установленном законом порядке.  

 

Исходя из фактических обстоятельств дела, установленных в судебном  заседании на основании положенных в основу приговора доказательств,  являющихся допустимыми, относимыми и достаточными, действиям  Бурковского, вопреки доводам жалоб осужденного и его адвоката, в  приговоре дана правильная юридическая оценка.  

                                                Вместе с тем Судебная коллегия считает приговор суда подлежащим  изменению.  

                                                Суд по ч.1 ст.ЗО, ч.5 ст.2281 УК РФ назначил осужденному 10 лет  лишения свободы.  

                                                По смыслу закона, уголовно-правовая норма, предусматривающая  ответственность за неоконченное преступление, является самостоятельной и  включает в себя диспозицию и санкцию, которые отличаются по содержанию  от диспозиции и санкции нормы за оконченное преступление.  

                                                При установлении названных элементов уголовно-правовой нормы  необходимо учитывать положения статей как Общей части (в частности,  ст. 30, 66 УК РФ), так и Особенной части Уголовного кодекса Российской  Федерации (соответствующие статьи, предусматривающие ответственность  за оконченные преступления).  

                                                Санкция ч.5 ст.2281 УК РФ предусматривает наказание за оконченное  преступление в виде лишения свободы на срок от 15 до 20 лет с лишением  права занимать определенные должности или заниматься определенной  деятельностью на срок до 20 лет или без такового и со штрафом в размере до  одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода  осужденного за период до 5 лет либо без такового или пожизненного  лишения свободы.  

                                                В соответствии с положениями ч.2 ст.66 УК РФ срок или размер  наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины  максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания,  предусмотренного соответствующей статьей Особенной части за оконченное  преступление. Пожизненное лишение свободы за приготовление к  преступлению не назначается (ч. 4 ст. 66 УК РФ).  

                                                При этом, если назначенное по правилам, предусмотренным ч.2 ст. 66  УК РФ, наказание является менее строгим, чем нижний предел санкции  соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то ссылка на ст. 64 УК РФ  не требуется.  

 

10 

                                                Санкция уголовно-правовой нормы за приготовление к незаконному  сбыту наркотических средств (ч. 1 ст. 30, ч. 5 ст.2281 УК РФ) с учетом  положений ч. 2 ст. 66 УК РФ в их системной взаимосвязи включает в себя  лишение свободы на срок до 10 лет с лишением права занимать  определенные должности или заниматься определенной деятельностью на  срок до 20 лет или без такового и со штрафом в размере до одного миллиона  рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за  период до 5 лет либо без такового.  

                                                Толкование указанных норм уголовного закона в их системной  взаимосвязи позволяет утверждать, что в данном случае 10 лет является  верхним пределом наказания в виде лишения свободы за неоконченное  преступление. Поэтому назначение наказания на срок менее 10 лет лишения  свободы не требует ссылки на ст. 64 УК РФ.  

                                                Иное толкование, а именно признание 10 лет как верхним, так и нижним  пределом наказания в виде лишения свободы привело бы к установлению за  приготовление к преступлению, являющееся менее общественно опасной  формой преступного поведения по сравнению с оконченным преступлением,  абсолютно определенной санкции.  

                                                Такой подход не позволяет при назначении наказания в полной мере  учесть характер и степень общественной опасности преступления и личность  виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие  наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление  осужденного и на условия жизни его семьи, то есть общие правила  назначения наказания, предусмотренные ст. 60 УК РФ, и, как следствие,  приводит к нарушению принципа справедливости (ст. 6 УК РФ), согласно  которому наказание должно соответствовать характеру и степени  общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и  личности виновного.  

                                                По данному уголовному делу судом признано наличие у Бурковского  малолетнего ребенка смягчающим обстоятельством, предусмотренным п.«г»  ч.1ст.61УКРФ.  

                                                Обстоятельств, отягчающих наказание и предусмотренных ст. 63 УК  РФ, не установлено.  

                                                С учетом изложенного назначение наказания по ч.1 ст.ЗО, ч.5 ст.228  УК РФ в максимальных пределах в виде 10 лет лишения свободы является  несправедливым вследствие чрезмерной суровости и подлежит смягчению.  

                                                В остальном наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности  совершенных им преступлений, данных о его личности, состоянии здоровья  и всех обстоятельств дела, в том числе и тех, на которые указывается в  апелляционных жалобах, а также с учетом влияния назначенного наказания  на исправление осужденных.  

                                                На основании изложенного и руководствуясь ст. 38919, 38917, 38920, 38928  и 38933 УПК РФ, Судебная коллегия  

                                                определила: 

                                                приговор Омского областного суда от 11 июля 2014 года в отношении  Бурковского В.К. изменить. 

                                                Смягчить наказание по ч.1 ст.ЗО, ч.5 ст.2281 УК РФ до 9 лет 6 месяцев  лишения свободы.  

                                                На основании ч.З ст.69 УК РФ по совокупности преступлений,  предусмотренных п.«б» ч.4 ст.2291 УК РФ и ч.1 ст.ЗО, ч.5 ст.2281 УК РФ,  путем частичного сложения наказаний окончательно назначить 15 лет 6  месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.  

                                                В остальном приговор в отношении Бурковского В.К. оставить без  изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.  

                                                Председательствующий Судьи