ВЕРХОВНЫЙ СУДРОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

                                                                                      № 307-ЭС22-14196

 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Дело № А56-10049/2019

г. Москва

22 ноября 2022 г.

Резолютивная часть определения объявлена 15.11.2022.

Полный текст определения изготовлен 22.11.2022.

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в составе председательствующего судьи          Хатыповой Р.А., судей Золотовой Е.Н., Попова В.В., 

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Барсум» (далее – общество «Барсум») на постановление Суда по интеллектуальным правам от 22.06.2022 по делу № А56-10049/2019,

при участии в судебном заседании представителей общества «Барсум» ФИО1 (доверенность от 08.11.2022), ФИО2 (доверенность от 14.05.2020), ФИО3 (доверенность от 08.11.2022),

представителя общества с ограниченной ответственностью «Инлайн Профешнл» (далее – общество «Инлайн Про») ФИО4 (доверенность от 24.10.2022), 

     У С Т А Н О В И Л А:

общество «Барсум» обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к обществу «Инлайн Про» о признании недействительной государственной регистрации программы для электронной вычислительной машины (далее – программа для ЭВМ, программа) «Mentol Pro» от 18.05.2017 по свидетельству № 2017615553, запрете использовать любым способом программу для ЭВМ «Mentol Pro» и распоряжаться ею, об обязании опубликовать решение суда о допущенном нарушении и взыскании компенсации в размере 2 000 000 руб.

Определением от 03.03.2020 суд принял встречное исковое заявление общества «Инлайн Про» к обществу «Барсум» о признании исключительного права общества «Инлайн Про» на программу для ЭВМ «Mentol Pro» (с учетом принятого в порядке статьи 49 АПК РФ уточнения встречного иска).

Суд первой инстанции решением от 30.12.2020 отказал в первоначальном иске, встречный иск удовлетворил, признал за обществом «Инлайн Про» исключительное право на программу для ЭВМ «Mentol Pro», распределил судебные расходы.

Суд апелляционной инстанции определением от 08.04.2021 перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Федеральную службу по интеллектуальной собственности (далее – Роспатент).

В судебном заседании, состоявшемся 03.06.2021, общество «Барсум» в порядке статьи 49 АПК РФ уточнило исковые требования и просило признать недействительной государственную регистрацию программы «Mentol Pro» (дата государственной регистрации 18.05.2017, свидетельство № 2017615553), исключить программу «Mentol Pro» (дата государственной регистрации 18.05.2017, свидетельство № 2017615553) из Реестра программ для ЭВМ, запретить обществу «Инлайн Про» использовать любым способом программу «Mentol Pro» и распоряжаться ею, обязать общество «Инлайн Про» опубликовать решение суда на сайте http://mentol.pro не позднее 15 дней со дня вступления его в законную силу, взыскать с общества «Инлайн Про» в пользу общества «Барсум» 2 000 000 руб. компенсации.

Постановлением от 04.04.2022 суд апелляционной инстанции отменил решение суда, первоначальный иск удовлетворил, в удовлетворении встречного иска отказал и распределил судебные расходы.

Суд по интеллектуальным правам постановлением от 22.06.2022 отменил постановление апелляционного суда от 04.04.2022 и оставил в силе решение суда от 30.12.2020.

В жалобе, поданной в Верховный Суд Российской Федерации, общество «Барсум», ссылаясь на существенное нарушение судом кассационной инстанции норм процессуального права, просит отменить постановление Суда по интеллектуальным правам и оставить в силе постановление суда апелляционной инстанции.

Определением от 18.10.2022 судьи Верховного Суда Российской Федерации жалоба общества «Барсум» вместе с делом передана для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

В отзыве на кассационную жалобу общество «Инлайн Про» просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, считая его законным и обоснованным.

Извещенный надлежащим образом Роспатент представителя в суд не направил, что в соответствии с частью 2 статьи 291.10 АПК РФ не препятствует рассмотрению кассационной жалобы.

В судебном заседании представители общества «Барсум» поддержали доводы кассационной жалобы, а представитель общества «Инлайн Про» - доводы, приведенные в отзыве на жалобу.

Основаниями для отмены или изменения судебных актов в порядке кассационного  производства  в  Судебной  коллегии  по экономическим спорам Верховного Суда  Российской  Федерации  являются  существенные нарушения норм материального права и (или) норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны  восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом публичных интересов (часть 1 статьи 291.11 АПК РФ).

Заслушав доклад судьи Верховного Суда Российской Федерации Хатыповой Р.А., проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и в отзыве на нее, а также приведенных в выступлениях представителей сторон,  Судебная коллегия пришла к выводу о том, что постановление суда кассационной инстанции подлежит отмене по следующим основаниям. 

В силу пункта 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ, Гражданский кодекс) программы для ЭВМ относятся к объектам авторских прав и охраняются как литературные произведения.

Правообладатель в течение срока действия исключительного права на программу для ЭВМ может по своему желанию зарегистрировать ее в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (пункт 1 статьи 1262 ГК РФ). Такая регистрация не является обязательной.

Как следует из материалов дела, Роспатент 01.02.2016 зарегистрировал на имя общества «Барсум» по свидетельству № 2016611370 программу для ЭВМ - Система биллинга и контроля качества услуг связи Barsum Bill Works с компонентами: Barsum Bill Works, Barsum Enterprise, Barsum ТЕМ, Barsum Alarm Monitor, Barsum Pro, Barsum Office, Barsum WiFi, Barsum Hydra, Barsum Tprobe.

Программу для ЭВМ «Mentol Pro» Роспатент зарегистрировал на имя общества «Инлайн Про» 18.05.2017 по свидетельству № 2017615553.

Общество «Барсум», ссылаясь на переработку бывшими его работниками программы «Barsum» (программный комплекс «Система биллинга и контроля качества услуг связи «Barsum Bill Works») путем копирования исходного кода, структуры базы данных, алгоритмов работы и использование программы на рынке под названием «Mentol Pro» от имени общества «Инлайн Про», обратилось в суд с рассматриваемым иском.

Встречный иск общество «Инлайн-Про» обосновало самостоятельной разработкой программы «Mentol Pro» с привлечением специалистов и фактом ее регистрации в Роспатенте.

Отказывая в первоначальном иске и удовлетворяя встречный иск, суд первой инстанции сослался на статьи 1229, 1252, 1259, 1270, 1280, 1296, 1301 Гражданского кодекса, разъяснения, изложенные в пунктах 87, 95 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление Пленума № 10).

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 1229, 1250, 1252, 1259, 1261, 1270, 1301 Гражданского кодекса, разъяснениями, приведенными в пунктах 59, 109, 110 постановления Пленума № 10, отменил решение суда, удовлетворил первоначальный иск и отказал во встречном иске.

Суд по интеллектуальным правам, проверив законность принятого судом апелляционной инстанции постановления, отменил его и оставил в силе решение суда первой инстанции.

Между тем суд кассационной инстанции не учел следующее.

Пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ определено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Способы использования произведения приведены в пункте 2 статьи 1270 Гражданского кодекса, которыми, в частности, считаются воспроизведение произведения (подпункт 1); перевод или другая переработка произведения. Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя (подпункт 9).

В соответствии со статьей 1261 ГК РФ авторские права на все виды программ для ЭВМ, которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 95 постановления Пленума № 10, при рассмотрении дел о нарушении исключительного права на произведение путем использования его переработки (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ) для удовлетворения заявленных требований должно быть установлено, что одно произведение создано на основе другого. Создание похожего (например, в силу того, что двумя авторами использовалась одна и та же исходная информация), но творчески самостоятельного произведения не является нарушением исключительного права автора более раннего произведения. В таком случае оба произведения являются самостоятельными объектами авторского права. Для установления того, является созданное произведение переработкой ранее созданного произведения или результатом самостоятельного творческого труда автора, может быть назначена экспертиза.

Таким образом, в отношении программ для ЭВМ Гражданский кодекс устанавливает специальное понятие переработки - такого способа их использования, в результате которого создается новая программа.

В силу специфики программ показателем творческого характера и существенности изменений являются не новизна и оригинальность, как в отношении других творческих объектов авторских прав, а функциональные изменения (добавление новых функций или улучшение существующих функций программы), вытекающие из переработки кода, степени и цели переработки. Переработка программы для ЭВМ (ее модификация) может сопровождаться переводом программы с одного языка программирования на другой, что обусловлено техническими особенностями этих объектов авторского права.

Для установления того, что новая программа является переработкой исходной, должно быть доказано использование кода исходной программы.  При этом с точки зрения правовой охраны изменением программы для ЭВМ признаются как изменения исходного кода, так и изменения исполняемого/объектного кода.

В связи с этим предмет доказывания по рассматриваемому спору составляют следующие обстоятельства: факт использования одним лицом программы другого лица (ее кода) в составе собственной разработки, объем такого использования, отсутствие законных оснований для использования такой программы ответчиком, наличие прав на защищаемую программу у истца. 

Основные положения арбитражного процесса предписывают арбитражным судам предоставить субъектам предпринимательской и иной экономической деятельности защиту нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, укрепление законности, содействие становлению и развитию партнерских деловых отношений, формированию обычаев и этики делового оборота (статья 2 АПК РФ).

Для реализации этих требований процессуальное законодательство предоставляет арбитражным судам достаточные полномочия как для разрешения спора по существу, так и для рассмотрения отдельных процессуальных вопросов в рамках рассматриваемого дела. 

Суд первой инстанции, приняв во внимание результаты двух судебных экспертиз, пришел к выводам о недоказанности нарушения обществом «Инлайн Про» исключительного права общества «Барсум» на программу «Barsum» путем её модификации (переработки) в программу «Mentol Pro» и доказанности того факта, что программа ответчика является самостоятельно разработанным и логически завершенным продуктом в качестве охраняемого законом авторского произведения.

При этом суд первой инстанции сослался на выводы экспертов, согласно которым в представленных образцах программ для ЭВМ схожие технические решения (как элементы структуры базы данных, взаимосвязи между элементами организации программных сервисов, отвечающих за обработку данных, иные схожие технические решения) не использованы; совпадения программного кода отсутствуют; в связи с одинаковым назначением (контроль и управление затратами в распределительных корпоративных сетях связи) сравниваемых программ возможно частичное совпадение алгоритмов их работы; в основе разработки каждой программы лежит свой язык программирования.

Суд апелляционной инстанции с учетом результатов компьютерно-программно-технической экспертизы указал, что при производстве экспертизы на основании изучения и сопоставления исходных кодов установлены факт воспроизведения в программе «Mentol Pro» исходного кода программы «Barsum», заимствования элементов структуры баз данных, алгоритмов работы этой программы, и сделал вывод о том, что программа «Mentol Pro» является производной от программы «Barsum», признав доказанным факт нарушения исключительного права истца на программу для ЭВМ «Barsum», которое подтверждено представленными истцом доказательствами.

Суд кассационной инстанции посчитал обоснованными выводы суда первой инстанции и, отменяя обжалуемое постановление, указал, что суд апелляционной инстанции, не опровергнув выводы суда первой инстанции, основанные на результатах судебных экспертиз, назначил дополнительную судебную экспертизу, по результатам которой сделал иные выводы.

Вместе с тем в соответствии с пунктами 1, 3, 6.1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции. При наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. 

Положениями статьи 286 АПК РФ предусмотрены пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции, согласно которым арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено данным Кодексом.

Арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 288 АПК РФ суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение, постановление арбитражного суда первой и апелляционной инстанций в случае несоответствия выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушения либо неправильного применения норм материального права или норм процессуального права.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, содержащейся в том числе в определении от 17.02.2015 № 274-О, статьи 286 - 288 АПК РФ, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Таким образом, установление фактических обстоятельств дела и оценка доказательств отнесены к полномочиям судов первой и апелляционной инстанций.

Оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

 Как следует из материалов дела, общество «Барсум» при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявляло ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, указав на то, что при назначении экспертизы судом первой инстанции не были поставлены, в частности, вопросы: является ли исходный текст/код программы для ЭВМ «Mentol Pro» переработкой (созданным на основе) исходного текста/кода программы для ЭВМ «Barsum», содержит ли программа «Mentol Pro» исходный код или элементы исходного кода программы «Barsum». В удовлетворении ходатайства истца суд первой инстанции отказал.

Суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство общества «Барсум» и назначил судебную экспертизу, признав тем самым неполноту проведенных судом первой инстанции экспертиз.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции»,  с учетом того, что наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, устанавливается судом на основании доказательств по делу (часть 1 статьи 64 АПК РФ), переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, то есть иные по сравнению со сделанными судами первой и апелляционной инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств, в частности, относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 АПК РФ), не допускается.

Суд по интеллектуальным правам, отменяя постановление суда апелляционной инстанции и оставляя в силе решение суда первой инстанции, вышел за пределы предоставленных ему процессуальным законодательством полномочий, выразив предпочтение результатам судебных экспертиз, полученным при рассмотрении дела в суде первой инстанции, и отвергнув заключение эксперта, полученное в суде апелляционной инстанции.

Между тем исходя из предоставленных статьей 268 АПК РФ полномочий суд апелляционной инстанции вправе был назначить судебную экспертизу для установления юридически значимых обстоятельств, которые не были предметом исследования суда первой инстанции.

Выводы суда апелляционной инстанции соответствуют положениям статей 1259, 1261, 1270 Гражданского кодекса, разъяснениям, приведенным в постановлении Пленума № 10, а также установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, поэтому у Суда по интеллектуальным правам не было оснований для отмены законного и обоснованного постановления.

При этом Судебная коллегия считает необходимым отметить, что вопреки выводам суда кассационной инстанции привлечение судом апелляционной инстанции к участию в деле Роспатента и назначение судебной экспертизы не влияют на законность судебного акта с учетом полномочий суда апелляционной инстанции, предусмотренных статьей 268 АПК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 1 Гражданского кодекса при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. 

Частью 3 статьи 8 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Судебная коллегия считает, что Суд по интеллектуальным правам допустил существенное нарушение норм процессуального права, поэтому на основании пункта 1 статьи 291.11 АПК РФ обжалуемое постановление следует отменить, а постановление суда апелляционной инстанции - оставить в силе.

Руководствуясь статьями 176, 291.11 - 291.15 АПК РФ, Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации 

О П Р Е Д Е Л И Л А:

постановление Суда по интеллектуальным правам от 22.06.2022 по делу Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области № А56-10049/2019 отменить.

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2022 оставить в силе.

Настоящее определение вступает в законную силу со дня его вынесения и может быть обжаловано в порядке надзора в Верховный Суд Российской Федерации в трехмесячный срок.

Председательствующий судья

                               Хатыпова Р.А.

 

Судья

                               Золотова Е.Н.

 

Судья

                                Попов В.В.