ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

                                                Дело № 88-Д 14-1 

                                                

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 СУДА НАДЗОРНОЙ ИНСТАНЦИИ 

                                                г. Москва 6 февраля 2014 года 

                                                Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской  Федерации в составе:  

                                                председательствующего Воронова А.В. судей Земскова Е.Ю., Бирюкова Н.И. при секретаре Воронине М.А. 

                                                рассмотрела в судебном заседании от 6 февраля 2014 года надзорную  жалобу осужденного Киселика ВВ. на приговор Стрежевского городского суда  Томской области от 5 августа 2009 года, кассационное определение судебной  коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 21 сентября 2009  года, постановление президиума Томского областного суда от 22 июня 2011 года.  

                                                По приговору Стрежевского городского суда Томской области от 5 августа  2009 года  

                                                Киселик В.В., 

<

...>, судимый: 24.01.2000 г. по п. «д» ч.2 ст. 111, ч.З  ст.213 УК РФ к 7 годам 8 месяцам лишения свободы, освобожден 16.02.2007 г. по  отбытии наказания,  

                                                осужден по ч.З ст.ЗО, п. «г» ч.З ст.2281 УК РФ к 9 годам лишения свободы  без штрафа в исправительной колонии строгого режима.  

 

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам  Томского областного суда от 21 сентября 2009 года приговор в отношении  Киселика В.В. оставлен без изменения.  

                                                Постановлением президиума Томского областного суда от 22 июня 2011  года приговор и кассационное определение в отношении Киселика В.В. изменены.  

                                                Действия осужденного переквалифицированы с ч.З ст.30, п. «г» ч.З ст.2281  УК РФ на ч.З ст.30, п. «б» ч.2 ст.2281 УК РФ, по которой назначено 7 лет лишения  свободы, и на ч.2 ст.228 УК РФ, по которой назначено 4 года лишения свободы.  

                                                В соответствии с ч.З ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем  частичного сложения наказаний окончательно назначено Киселику ВВ. 8 лет  лишения свободы.  

                                                Заслушав доклад судьи Воронова А.В., мнение прокурора Химченковой  М.М., полагавшей необходимым отменить постановление президиума Томского  областного суда от 22 июня 2011 года в связи с нарушением ст. 63 УПК РФ,  исключить осуждение Киселика В.В. за покушение на незаконный сбыт  наркотических средств 17 июля 2008 года с переквалификацией его действий на  ч.З ст.30, ч.1 ст.2281 УК РФ, ч.2 ст.228 УК РФ и снижением наказания, Судебная  коллегия  

                                                установила: 

                                                по приговору суда, с учетом внесенных изменений, Киселик В.В. признан  виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в  крупном размере и за незаконное приобретение и хранение наркотических  средств без цели сбыта в особо крупном размере.  

                                                Преступления Киселиком ВВ. совершены в июле 2008 года в г. 

<

...>области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.  

                                                В надзорных жалобах, явившихся предметом рассмотрения президиума  Томского областного суда 22 июня 2011 года, осужденный Киселик ВВ.  оспаривает свое осуждение, считает приговор суда незаконным, необоснованным,  несправедливым. Приводя свою версию произошедших событий и оценку  исследованным доказательствам, заявляет, что он не виновен, дело  сфабриковано, показания свидетелей противоречивы, неправильно оценены  судом. Лицо, участвовавшее в качестве покупателя в проверочной закупке  наркотических средств, передало ему деньги в сумме 

<

...>рублей в счет  погашения долга. В том, что он, Киселик, якобы занимается незаконным  оборотом наркотических средств, этот покупатель оговорил его, поскольку имел  перед ним долговые обязательства. Суд необоснованно допросил данного  свидетеля с применением ч.5 ст.278 УПК РФ.  

 

Показания свидетелей А.Ш. не могут являться допустимыми доказательствами в связи с тем, что они являются родственниками  оперативного сотрудника, кроме того, свидетели А.Ш. и С. неоднократно привлекались для проведения оперативно - розыскных мероприятий, а затем в качестве свидетелей. Протокол изъятия  смывов с рук он подписал, находясь в состоянии наркотического опьянения.  Судом было необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства стороны  защиты о проведении сравнительной экспертизы наркотического средства,  выданного покупателем и изъятого в квартире М. К показаниям свидетелей М. М суду следовало отнестись критически, показания свидетеля М. содержат противоречия. В нарушение закона суд не удовлетворил его ходатайство о вызове в судебное  заседание свидетеля М. Также отмечает, что ни на одном из вещественных доказательств его отпечатков пальцев не обнаружено. Просит дело  пересмотреть, приговор отменить, назначить соразмерное наказание.  

                                                В последующей надзорной жалобе осужденный Киселик В.В. указывает,  что необходимости в проведении повторной проверочной закупки 17 июля 2008  года не было. Ставит вопрос об исключении осуждения его за преступление,  совершенное 17 июля 2008 года, и смягчении назначенного наказания.  

                                                Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы,  Судебная коллегия приходит к следующим выводам.  

                                                Как усматривается из материалов дела, и.о. председателя Томского  областного суда Антонов СМ. постановлением от 8 июня 2011 года отменил  постановление судьи об отказе в удовлетворении надзорной жалобы осужденного  Киселика ВВ. на приговор Стрежевского городского суда Томской области от 5  августа 2009 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным  делам Томского областного суда от 21 сентября 2009 года и возбудил надзорное  производство, а 22 июня 2011 года он же принимал участие в рассмотрении этого  уголовного дела в отношении Киселика В.В. в президиуме Томского областного  суда в качестве председательствующего.  

                                                При этом как при рассмотрении надзорной жалобы Киселика В.В. 8 июня  2011 года, так и в суде надзорной инстанции 22 июня 2011 года рассматривались  вопросы, касающиеся существа уголовного дела.  

                                                Между тем положения ст.63 и ч.З ст.407 УПК РФ во взаимосвязи с  правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной  в Определении от 17 июня 2008 года № 733-О-П, направлены на обеспечение  объективности и беспристрастности суда посредством запрета повторного  участия в рассмотрении уголовного дела судьи, ранее принимавшего решение по  делу, в том числе и в порядке надзора.  

 

Поскольку входящий в состав президиума и.о. председателя Томского  областного суда Антонов СМ. ранее уже высказывался по существу  рассматриваемого дела, то учитывая необходимость соблюдения принципа  беспристрастности, он не вправе был повторно участвовать в рассмотрении этого  же уголовного дела. Данное обстоятельство является основанием для отмены  постановления суда надзорной инстанции.  

                                                Что касается оспаривания Киселиком В.В. законности и обоснованности  его осуждения по настоящему уголовному делу, то Судебная коллегия находит  следующее.  

                                                Вывод суда о доказанности вины Киселика В.В. в покушении на  незаконный сбыт наркотического средства героина массой 0,31 г, совершенном  14 июля 2008 года, и в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта  наркотического средства героина массой 28,92 г, подтвержден исследованными  в судебном заседании доказательствами, которые полно и подробно изложены в  приговоре, получены с соблюдением требований уголовно - процессуального  закона, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, дополняют  друг друга, не содержат существенных противоречий, в связи с чем правильно  признаны судом достоверными и взяты за основу при постановлении приговора.  

                                                Из дела видно, что указанные действия, связанные с незаконным  оборотом наркотического средства героина массой 0,31 г и 28,92 г, Киселик  ВВ. совершил самостоятельно, в отсутствие каких - либо уговоров, склонения и  иных способов подстрекательства со стороны сотрудников правоохранительных  органов.  

                                                Так, свидетель «П

<

...> в судебном заседании подтвердил  обстоятельства проведения проверочной закупки наркотических средств у  Киселика В.В. 14 июля 2008 года, пояснив, что во время проверочной закупки он  приобрел наркотическое средство именно у Киселика В.В., у которого и ранее  приобретал наркотики, никаких денежных обязательств у него перед Киселиком  В.В. не было.  

                                                Оснований не доверять показаниям свидетеля «П

<

...> не имеется,  поскольку они получены в установленном законом порядке, полностью  согласуются с показаниями свидетелей М.С. Ш. участвовавших в проведении оперативно - розыскного мероприятия, материалами данного мероприятия, заключением эксперта, иными  фактическими данными.  

                                                Несостоятельными являются доводы жалобы осужденного о том, что суд  необоснованно применил положения ч. 5 ст. 278 УПК РФ при допросе свидетеля  «П

<

...>».  

 

Из материалов дела усматривается, что у данного свидетеля имелись  реальные основания опасаться преследования после его участия в оперативно - розыскных мероприятиях и дачи им показаний.  

                                                В соответствии же с ч.5 ст. 278 УПК РФ при необходимости обеспечения  безопасности свидетеля суд без оглашения подлинных данных о его личности  вправе провести его допрос в условиях, исключающих визуальное наблюдение  свидетеля другими участниками судебного разбирательства, что с соблюдением  указанных требований закона и было сделано судом.  

                                                Утверждение осужденного Киселика В.В. о том, что свидетели А.. и Ш. являются родственниками оперативного сотрудника, ничем не подтверждено. Показания данных свидетелей согласуются как между  собой, так и с совокупностью имеющихся по делу доказательств, оснований не  доверять им не имеется. Факт неоднократного участия С.Ш. и А. в проведении оперативно - розыскных мероприятий в отношении Киселика В.В. доказательством их  заинтересованности в исходе дела не является.  

                                                Принадлежность Киселику В.В. изъятого в ходе обыска по месту его  временного проживания наркотического средства героина массой 28, 92 г  подтверждается протоколом обыска от 17 июля 2008 года, согласно которому на  кухне были обнаружены и изъяты 39 свертков из полимерного материала с  веществом в виде порошка белого цвета, при этом Киселик В.В. заявил, что  данное наркотическое средство принадлежит именно ему, а также показаниями  свидетелей О.Ш. участвующих в качестве понятых при производстве обыска, показаниями свидетеля М. оглашенными с согласия сторон показаниями свидетеля М. заключением эксперта, другими доказательствами.  

                                                Вопреки доводам Киселика В.В., оснований не доверять показаниям  свидетелей М. и М. у суда не имелось, поскольку они подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном  заседании, и не вызывают сомнений в достоверности.  

                                                Ссылка осужденного на то, что супруги Максимовы состояли на учете у  врача нарколога и не работали, что в отношении них было возбуждено  уголовное дело по факту сбыта наркотических средств, не может быть принята  во внимание, поскольку данные обстоятельства не опровергают выводы суда о  виновности К. в инкриминируемых ему преступлениях. 

                                                Несущественные противоречия в показаниях свидетеля М. выяснены судом с точки зрения причин и правильно оценены в приговоре, как  не опровергающие выводов суда о доказанности вины Киселика В.В.  

 

Ходатайство Киселика В.В. о вызове в судебное заседание свидетеля  М. разрешено судом в соответствии с уголовно - процессуальным законом. В удовлетворении ходатайства мотивированно отказано. Оснований  не соглашаться с таким решением суда не имеется, на полноту и объективность  судебного разбирательства оно не повлияло.  

                                                Нарушений уголовно - процессуального закона при получении у  Киселика В.В. образцов для сравнительного исследования не установлено,  доводы жалобы о том, что протокол изъятия смывов с рук подписан Киселиком  В.В. в состоянии наркотического опьянения, не основаны на материалах дела.  

                                                Что касается отсутствия на изъятых пакетиках с наркотическим средством  отпечатков пальцев Киселика В.В. и отсутствия в материалах дела сравнительной  экспертизы вещества, выданного «П

<

...> и обнаруженного в квартире  М., то данные обстоятельства не свидетельствуют о невиновности Киселика В.В., поскольку совокупность других доказательств, исследованных  судом, подтверждает факт совершения им преступных действий.  

                                                Вместе с тем приговор Стрежевского городского суда Томской области от 5  августа 2009 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным  делам Томского областного суда от 21 сентября 2009 года в отношении Киселика  В.В. подлежат изменению в связи с нарушением уголовно - процессуального  закона.  

                                                Как усматривается из материалов дела, Киселик В.В. при проведении  оперативно - розыскных мероприятий «проверочная закупка» незаконно сбыл 14  и 17 июля 2008 года героин массой 0,31 и 0,85 г соответственно. Кроме того, он  незаконно приобрел и хранил по месту временного проживания героин массой  28,92 г, который у него был изъят при обыске.  

                                                Судом первой инстанции содеянное Киселикм В.В. квалифицировано по  ч.З ст.30, п. «г» ч.З ст.2281 УК РФ как покушение на незаконный сбыт  наркотических средств в особо крупном размере.  

                                                Президиум Томского областного суда переквалифицировал действия  осужденного с ч.З ст.30, п. «г» ч.З ст.2281 УК РФ на ч.З ст.30, п. «б» ч.2 ст.2281  УК РФ (по фактам покушения на незаконный сбыт героина 14 и 17 июля 2008  года) и на ч.2 ст.228 УК РФ (по факту обнаружения и изъятия героина при  обыске по месту проживания осужденного), улучшив положение Киселика  ВВ.  

                                                Согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об  оперативно - розыскной деятельности», «проверочная закупка» предусмотрена  как один из видов оперативно - розыскных мероприятий, проводимых при  осуществлении оперативно - розыскной деятельности.  

 

В соответствии со ст. 7 указанного закона основаниями проведения  оперативно - розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного  уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим  оперативно - розыскную деятельность, сведения о признаках  подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а  также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет  достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;  розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся  от уголовного наказания, а также розыск без вести пропавших; события и  действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или  экологической безопасности Российской Федерации.  

                                                Как усматривается из постановления о проведении проверочной закупки от  11 июля 2008 года, данное оперативно - розыскное мероприятие проводилось в  связи с наличием информации о том, что Киселик В.В. занимается незаконным  сбытом наркотического средства - героина в г. 

<

...> области. В  связи с этим было принято решение о проведении проверочной закупки  наркотических средств у Киселика В.В. по месту его фактического проживания: г.  

<

...> области, 2 мкр., д.201, кв.45.  

                                                Однако, вопреки задачам оперативно - розыскной деятельности, после  того как 14 июля 2008 года сотрудники УФСКН выявили факт сбыта Киселиком  В.В. наркотического средства - героина массой 0,31 г, они не пресекли его  действия, а вновь 17 июля 2008 года посредством действий того же  привлеченного лица провели аналогичное оперативно - розыскное мероприятие.  

                                                При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим  проведением оперативно - розыскных мероприятий в отношении Киселика В.В. с  целью документирования его преступной деятельности, не вызывались  необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочная закупка  17 июля 2008 года проводилась вновь в отношении одного и того же уже  известного правоохранительным органам лица, а не с целью выявления канала  поступления наркотических средств осужденному, а также установления иных  лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.  

                                                Доказательств, подтверждающих необходимость проведения проверочных  закупок после 14 июля 2008 года, в приговоре не приведено.  

                                                Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением  требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые  доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу  обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств,  перечисленных в ст. 73 УПК РФ.  

 

При таких данных из судебных решений подлежит исключению осуждение  Киселика В.В. за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 17  июля 2008 года.  

                                                С учетом решения суда надзорной инстанции и требований ст. 405 УПК РФ  о недопустимости поворота к худшему действия Киселика В.В., выразившиеся в  покушении на незаконный сбыт героина массой 0,31 г 14 июля 2008 года, и в  незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства  героина массой 28,92 г, необходимо переквалифицировать с ч.З ст. 30, п. «г» ч.З  ст.2281 УК РФ на:  

                                                - ч.З ст. 30, ч.1 ст. 2281 УК РФ (в редакции Федерального закона от  08.12.2003 г. № 162-ФЗ) (в отношении 0,31 г героина);  

                                                - на ч.2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г. №  162-ФЗ) (в отношении 28,92 г героина).  

                                                Учитывая фактические обстоятельства дела и степень общественной  опасности содеянного осужденным, а также данные о личности Киселика В.В., в  действиях которого имеется опасный рецидив преступлений, Судебная коллегия  не усматривает оснований для применения в отношении осужденного  положений статей 73, 64 УК РФ, а также для применения ч.б ст. 15 УК РФ.  

                                                Руководствуясь п. 2 ч. 1 ст. 379, ст. 405, 407 - 409 УПК РФ, Судебная  коллегия  

                                                определила: 

                                                надзорную жалобу осужденного Киселика В.В. удовлетворить частично.  

                                                Постановление президиума Томского областного суда от 22 июня 2011 года  в отношении Киселика В.В. отменить.  

                                                Приговор Стрежевского городского суда Томской области от 5 августа  2009 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам  Томского областного суда от 21 сентября 2009 года в отношении Киселика В.В.  изменить.  

                                                Исключить осуждение Киселика В.В. за покушение на незаконный сбыт  наркотических средств 17 июля 2008 года.  

                                                Действия Киселика В.В. переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст.  2281 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ (в редакции Федерального закона  от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ), по которой назначить 6 (шесть) лет лишения свободы, и на ч.2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г.  

                                                 № 162-ФЗ), по которой назначить 4 (четыре) года лишения свободы. 

                                                На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности указанных преступлений  

                                                путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Киселику В.В. 7  

                                                (семь) лет лишения свободы. В остальном судебные решения оставить без изменения. Председательствующий Судьи