ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

                                                Дело № 83-Д13-15 

                                                

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 

                                                СУДА НАДЗОРНОЙ ИНСТАНЦИИ город Москва 14 января 2014 года 

                                                Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда  

                                                Российской Федерации в составе председательствующего Ботина А.Г., судей Абрамова С.Н. и Кондратова П.Е. при секретаре Маркове О.Е. 

                                                рассмотрела в судебном заседании надзорную жалобу осужденного  

                                                Кучерявенко А.П. на приговор Фокинского районного суда Брянской  

                                                области от 13 ноября 2008 г. и кассационное определение судебной  

                                                коллегии по уголовным делам Брянского областного суда от 23 января  

                                                2009 г. Жалоба принята к рассмотрению Судебной коллегией по  

                                                уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации ввиду  

                                                отсутствия кворума в президиуме Брянского областного суда. 

                                                По приговору Фокинского районного суда Брянской области от 13  

                                                ноября 2008 г. 

                                                Кучерявенко А.П., судимый: 1) 21 апреля 1997 г. по пп. «в, г» ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 325 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения  свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;  2) 25 декабря 1997 г. (с учетом внесенных в приговор  изменений) по ч. 3 ст. 162 пп. «а, в» ч. 2 ст. 163, пп. «а, в, г»  ч. 2 ст. 161 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, на  основании ст. 70 УК РФ - к 9 годам лишения свободы; 3) 7  августа 2007 г. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году  лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год; 4)  12 августа 2008 г. по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ - к 1 году 9 месяцам  

                                                лишения свободы, 

                                                осужден к лишению свободы по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК  РФ (за преступления совершенные 31 октября и 7 ноября 2007 г.) - на 5  лет; по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за преступления,  совершенные 13, 15, 17, 18, 19, 20 и 22 июня 2008 г.) - на 5 лет 6  месяцев, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений  - на 6 лет, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности  преступлений окончательно - на 6 лет 3 месяца с отбыванием наказания  в исправительной колонии особого режима.  

                                                Кассационным определением судебной коллегии по уголовным  делам Брянского областного суда от 23 января 2009 г. приговор оставлен  без изменения.  

                                                По постановлению Зубово-Полянского районного суда  Республики Мордовия от 3 апреля 2012 г., принятому в порядке,  предусмотренном ст. 396, 397, 399 УПК РФ, вынесенные в отношении  Кучерявенко А.П. судебные решения были изменены: действия, за  которые он осужден по приговору Фокинского районного суда г.  Брянска от 12 августа 2008 г., переквалифицированы на ч. 1 ст. 228 УК  РФ в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ, по  которой назначено 10 месяцев лишения свободы, на основании ст. 74, 70  УК РФ окончательно ему назначено 1 год 7 месяцев лишения свободы;  по приговору Фокинского районного суда г. Брянска от 13 ноября 2008  г. на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ назначено 6 лет 1 месяц лишения  свободы.  

                                                Кассационным определением судебной коллегии по уголовным  делам Верховного Суда Республики Мордовия от 19 сентября 2012 г.  постановление Зубово-Полянского районного суда Республики  Мордовия изменено: признано считать Кучерявенко А.П. осужденным  по приговору Фокинского районного суда г. Брянска от 12 августа 2008  г. по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря  2003 г. № 162-ФЗ); по приговору Фокинского районного суда г. Брянска  от 13 ноября 2008 г. назначено по совокупности преступлений на  основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7  декабря 2011 г. № 420-ФЗ) 5 лет 10 месяцев лишения свободы, на  основании ч. 5 ст. 69 УК РФ - 5 лет 11 месяцев лишения свободы в  исправительной колонии особого режима. В остальном судебные  решения оставлены без изменения.  

                                                Заслушав доклад судьи Кондратова П.Е., изложившего  обстоятельства уголовного дела, содержание обжалуемых судебных  решений, доводы надзорной жалобы, мотивы вынесения постановления о  

                                                возбуждении надзорного производства, выслушав объяснения осужденного 

                                                Кучерявенко А.П., поддержавшего доводы, приведенные в надзорной  жалобе, а также выслушав мнение прокурора Гулиева А.Г., предложившего приговор и кассационное определение в части осуждения Кучерявенко А.П.  

                                                за совершение преступлений 13, 15, 17, 18, 19, 20, 22 июня 2008 г. 

                                                отменить, смягчив назначенное ему наказание, назначенное на основании ч.  5 ст. 69 УК РФ, Судебная коллегия  

                                                установила: 

                                                по приговору Кучерявенко А.П. признан виновным в покушениях  на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере 31  октября, 7 ноября 2007 г., 13, 15, 17, 18, 19, 20, 22 июня 2008 г.,  совершенных при обстоятельствах, изложенных в приговоре.  

                                                В надзорной жалобе осужденный Кучерявенко А.П., считая  постановленный в отношении него приговор незаконным и  необоснованным, настаивает на исключении из него осуждения за  покушения на сбыт наркотических средств в крупном размере,  совершенного 13-20 и 22 июня 2008 г. При этом ссылается на то, что  уже после проверочных закупок, проведенных 31 октября и 7 ноября  2007 г., у сотрудников правоохранительных органов имелись  достаточные основания для пресечения его преступной деятельности, а  потому проверочные закупки в 2008 г. фактически носили  провокационный характер. В дополнении к надзорной жалобе обращает  внимание также на то, что в соответствии с постановлением  Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 г. № 1002  размер наркотического средства, находящегося в незаконном обороте,  должен определяться в сухом остатке; по его же делу количество  наркотического средства определялось в общей массе с учетом  жидкости.  

                                                Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы,  Судебная коллегия полагает надзорную жалобу Кучерявенко А.П.  подлежащей удовлетворению, а постановленные в отношении него  судебные решения - пересмотру.  

                                                Как следует из положений ст. 75 УПК РФ, в основу обвинения  могут быть положены только те доказательства, которые получены в  соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и  признаны допустимыми. Недопустимые доказательства не имеют  юридической силы и не могут быть использованы в качестве основания  для постановления приговора.  

                                                Данное требование в полной мере относится к доказательствам,  полученным в результате оперативно-розыскных мероприятий. В  частности, необходимыми условиями признания законности проведения  оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка  наркотических средств" и допустимости полученных результатов  является соблюдение предписаний закона об основаниях проведения  оперативно-розыскных мероприятий, указанных в ст. 7 Федерального  закона № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в том числе  выполнение требований ч. 7 ст. 8 указанного Федерального закона, исходя из которых проверочная закупка веществ, свободная реализация  которых запрещена, проводится на основании постановления,  утверждённого руководителем органа, осуществляющего оперативно- розыскную деятельность, при выявлении у виновного умысла на  незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося  независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а  также при получении сведений о выполнении лицом подготовительных  действий, необходимых для совершения противоправного деяния.  

                                                При подтверждении в результате оперативно-розыскной  деятельности вышеуказанной информации, то есть при достижении цели  оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно- розыскная деятельность может быть признана допустимой лишь при  условии ее соответствия перечисленным в ст. 2 Федерального закона  «Об оперативно-розыскной деятельности» задачам, к числу которых  относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие  преступлений, а также выявление и установление лиц, их  подготавливающих, совершающих или совершивших.  

                                                Как усматривается из материалов уголовного дела, на основании  имеющейся информации о том, что Кучерявенко А.П., проживающий по  адресу: 

<

...>, может быть причастным к сбыту наркотического средства - ацетилированного опия,  сотрудниками УФСКН России по 

<

...> области в целях получения  доказательств сбыта Кучерявенко А.П. наркотических средств 31  октября 2007 г. было проведено оперативно-розыскное мероприятие - проверочная закупка, в которой в качестве закупщика приняло участие  лицо под псевдонимом «П

<

...>».  

                                                Несмотря на то, что в результате проведения 31 октября 2007 г.  проверочной закупки сотрудниками службы госнаркоконтроля уже был  

                                                выявлен факт сбыта Кучерявенко А.П. наркотического средства,  содержащий все признаки преступления, и имелась возможность  

                                                воспрепятствовать его преступной деятельности и возбудить уголовное  дело, они не только не пресекли дальнейшие его преступные действия и  

                                                не приняли предусмотренные законом меры к его привлечению к  уголовной ответственности, но и вновь 7 ноября 2007 г. инициировали и  

                                                провели в отношении него по тем же мотивам, по которым была  проведена первая проверочная закупка, такое же оперативно-розыскное  мероприятие. Как в первом, так и во втором случае предметом сбыта был  ацетилированный опий, а в качестве закупщика выступал гражданин  

                                                «П

<

...>». 

                                                Оперативно-розыскные мероприятия аналогичного характера были  проведены в отношении Кучерявенко А.П. по прошествии более чем  полугода: 12, 13, 15, 17, 18, 19, 20, 22 июня 2008 г. В этих случаях данные  действия совершались уже на основе иной полученной  

                                                правоохранительными органами оперативной информации, в целях 

                                                выявления и подтверждения причастности Кучерявенко А.П. к сбыту иного наркотического средства - экстракта маковой соломы, а в  осуществлении проверочных закупок в качестве закупщика участвовало  другое лицо - «

<

...>».  

                                                С учетом этих обстоятельств осуществленная Кучерявенко А.П.  продажа «П

<

...>» наркотического средства правильно была расценена  судом как самостоятельное по отношению к его же действиям 31 октября  и 7 ноября 2007 г. преступление.  

                                                Однако как при выявлении преступления, совершенного  Кучерявенко А.П. в 2007 г, так и при реагировании на его преступление,  совершенное в 2008 г., проведение оперативно-розыскных мероприятий в  отношении Кучерявенко А.П. после проверочных закупок от 31 октября  2007 г. и от 13 июня 2008 г. не вызывалось необходимостью. Каких-либо  новых задач перед этими мероприятиями не ставилось, к новым  результатам продолжение оперативно-розыскной деятельности не  привело, в частности, не была установлена причастность к незаконному  обороту наркотических средств иных лиц, не было выявлено и никаких  новых источников поступления наркотиков. Тем самым проведенные как  7 ноября 2007 г., так и 15, 17, 18, 19, 20, 22 июня 2008 г. оперативно- розыскные мероприятия фактически не только не были направлены на  пресечение преступной деятельности Кучерявенко А.П., но и создали  условия для продолжения совершения им преступлений, связанных с  незаконным оборотом наркотических средств.  

                                                Между тем в соответствии с требованиями Федерального закона  «Об оперативно-розыскной деятельности», если в результате  проведенного оперативно-розыскного мероприятия выявлено  преступление и получены достаточные данные для решения вопроса о  возбуждении уголовного дела, правоохранительные органы обязаны  пресечь дальнейшую преступную деятельность лица и обеспечить его  привлечение к уголовной ответственности.  

                                                При таких условиях оперативно-розыскные мероприятия,  проведенные в отношении Кучерявенко А.П. 7 ноября 2007 г., а также 15,  17, 18, 19, 20, 22 июня 2008 г., равно как и полученные в результате этих  мероприятий доказательства не могут быть признаны соответствующими  требованиям закона, а потому основанные на них судебные решения  подлежат изменению: из осуждения его по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1  УК РФ за совершение преступления 31 октября и 7 ноября 2007 г. следует  исключить осуждение за действия, совершенные 7 ноября 2007 г., а из  осуждения по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за совершение  преступления 13, 15, 17, 18, 19, 20, 22 июня 2008 г. исключить осуждение  за действия, совершенные 15, 17, 18, 19, 20, 22 июня 2008 г.  

                                                При этом с учетом того, что масса наркотического средства - концентрата маковой соломы, которую сбывал Кучерявенко А.П. 13 июня  2008 г., составила только 0,68 г, что в соответствии с Постановлением  Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 г. № 76 не  образует крупного размера, его действия от 13 июня 2008 г. подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30,  

                                                ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с соответствующим снижением назначенного 

                                                осужденному наказания как за это преступление, так и по совокупности  преступлений.  

                                                Судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения  просьбы Кучерявенко А.П. о приведении постановленного в отношении  него приговора в части определения размера наркотического средства,  находящегося в незаконном обороте, в соответствие с постановлением  Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 г. № 1002.  Установленный названным Постановлением порядок определения  количества наркотического средства исходя из массы сухого остатка  после высушивания до постоянной массы при температуре + 70...+110  градусов Цельсия применительно к таким наркотическим средствам, как  ацетилированный опий и экстракт маковой соломы действовал и ранее в  соответствии с Постановлением от 7 февраля 2006 г. № 76 и, как следует  из текста приговора и заключений экспертов, был применен при  рассмотрении уголовного дела в отношении Кучерявенко А.П.  

                                                Исходя из изложенного и руководствуясь ст. 407, 408 УПК РФ,  Судебная коллегия  

                                                определила: 

                                                приговор Фокинского районного суда г. Брянска от 13 ноября  2008 г., кассационное определение судебной коллегии по уголовным  делам Брянского областного суда от 23 января 2009 г., постановление  Зубово-Полянского районного суда Республики Мордовия от 3 апреля  2012 г., кассационное определение судебной коллегии по уголовным  делам Верховного Суда Республики Мордовия от 19 сентября 2012 г. в  отношении Кучерявенко А.П.изменить: 

                                                - исключить осуждение его по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК  РФ за действия, совершенные 7 ноября 2007 г., а также за действия,  совершенные 15, 17, 18, 19, 20 и 22 июня 2008 г.;  

                                                - переквалифицировать действия, совершенные Кучерявенко А.П.  13 июня 2008 г., с ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1  ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения  свободы на 4 года;  

                                                - на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ назначить Кучерявенко А.П. по  совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст.  228.1 УК РФ (за действия, совершенные 31 октября 2007 г.) и ч. 3 ст. 30,  ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (за действия, совершенные 13 июня 2008 г.) 5 лет 6  месяцев лишения свободы;  

                                                - на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности этих  преступлений с учетом наказания, назначенного по приговору  Фокинского районного суда г. Брянска от 12 августа 2008 г., назначить ему окончательно 5 лет 7 месяцев лишения свободы в исправительной  колонии особого режима.  

                                                В остальном указанные судебные решения в отношении  Кучерявенко А.П. оставить без изменения.  

                                                Председательствующий Судьи: